Resolución 81/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entrando en el fondo del asunto, se observa que por CCR se plantean dos cuestiones fundamentales en su escrito de recurso, a saber:

1 . El desistimiento impugnado no se fundamenta en infracción insubsanable del ordenamiento jurídico y no cumple con lo previsto en el artículo 155.4 del TRLCSP.

2 .- El órgano de contratación no ha justificado en el expediente la existencia de causa para desistir del procedimiento de adjudicación.

Al objeto de dar respuesta a las antedichas cuestiones planteadas por la recurrente, resulta necesario, como punto de partida, señalar que el citado artículo 155 del TRLCSP, dispone lo siguiente:

"2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación."

Partiendo de lo establecido en el indicado precepto y de lo constatado en las actuaciones obrantes en el expediente remitido por el órgano de contratación, se ha de realizar las siguientes consideraciones:

1 . La causa invocada por la GAPASTF para acordar el desistimiento objeto del presente recurso, consiste en afirmar que el objeto del contrato que se pretende adjudicar, previsto en la cláusula 1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP), "ya no se ajusta a las necesidades actuales", concretamente, en su escrito de alegaciones el citado poder adjudicador manifiesta de forma expresa que que "el procedimiento de contratación no es el que requiere las nuevas necesidades planteadas". Por lo tanto, la decisión del órgano de contratación se encuentra fundamentada en una circunstancia sobrevenida, tras la cual, el objeto del contrato que pretendía licitarse y, en consecuencia, el propio procedimiento de adjudicación resultó insuficiente para dar cobertura a esas "nuevas necesidades" que se citan.

2 . Es evidente que, como alega CCR, no se ha producido infracción insubsanable del ordenamiento jurídico alguna que pueda motivar el desistimiento acordado por la GAPASTF, puesto que, como se ha dicho, lo que se da, en palabras del propio órgano de contratación, es una situación sobrevenida, o lo que es lo mismo, no se trata de una insuficiente determinación del objeto del contrato contemplado en los pliegos "ab initio", que sería ciertamente una infracción a las normas de preparación del mismo, sino de que las nuevas necesidades surgidas durante la licitación han motivado que las prestaciones que lo conforman no sean suficientes para dar cobertura a las necesidades que pretenden satisfacerse.

3 . Sin embargo, esas nuevas circunstancias invocadas por el órgano de contratación sí pueden servir de fundamento para acordar la renuncia a la celebración del contrato, puesto que si éste no es susceptible de satisfacer todas las necesidades de la Administración contratante, las iniciales y las que han surgido con posterioridad a la convocatoria de la licitación, es lógico pensar que existen razones de interés público para ello y sería de aplicación lo previsto en el artículo 155.3 del TRLCSP, debiendo señalarse que sólo podrá promoverse una nueva licitación del citado contrato una vez que el objeto del mismo haya sido debidamente adaptado a las nuevas necesidades que se argumentan.

4 . No obstante lo dicho en el apartado anterior, se debe señalar que dentro del expediente remitido por la GAPASTF, figuran sendos informes emitidos por el Servicio de Informática y por la Asesoría Jurídica, a los que se refiere el sexto de los anteriores antecedente de hecho, mediante los que se constatan lo siguiente:

- Que dado el retraso en la adjudicación del contrato, las UPS a mantener han experimentado un proceso de degradación.

- Que el contrato licitado no satisface las necesidades actuales.

- Que el régimen jurídico del contrato licitado no sería el ajustado a derecho para abordar la contratación encaminada a su satisfacción.

En este punto se debe recordar que el Tribunal Supremo, en constante jurisprudencia (baste por todas, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del citado Tribunal de 8 de julio de 2016, Roj STS 3397/2016, o la de 5 de mayo de 2009, Roj 2648/2009), ha dejado sentado que, a efectos de entender que un determinado acto se encuentra justificado no es menester que la motivación del mismo sea exhaustiva, bastando con que el interesado tenga conocimiento de las causas que han dado lugar al indicado acto, pues lo trascendente de la motivación del mismo es impedir la indefensión. Sin embargo, en el presente caso no parece cumplirse ni tan siquiera esa mínima exigencia justificativa de la decisión adoptada por el órgano de contratación, puesto que, ni en la resolución impugnada, ni en los informes que obran en el expediente se identifican cuáles son esas nuevas necesidades que se han puesto de manifiesto tras la convocatoria de la licitación, ni qué significa que el régimen jurídico del contrato no se ajusta a derecho, siendo esto último de importancia capital para determinar si realmente nos encontramos ante un supuesto de desistimiento o de renuncia, tal y como queda claro del referido artículo 155 del TRLCSP.

5 . En cuanto a la respuesta remitida a la ahora recurrente, mediante la que se le deniega el acceso a los informes anteriormente citados, que son los que pretenden constatar las causas en las que se fundamenta el desistimiento, al objeto de cumplir con lo previsto en el reiterado artículo 155, cabe señalar que el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 2 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, reconoce a favor de los interesados, entre otros, el siguiente derecho: "a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos."

Pues bien, dado que es indubitada la condición de interesado que ostenta CCR en el desistimiento que se impugna, sólo puede calificarse de no ajustada a derecho la actuación de la GAPASTF al denegarle las copias de los informes solicitados, no siendo de recibo la alegación de que dichos informes se encuadran dentro de la gestión interna del órgano de contratación, puesto que, además de suponer una vulneración a lo establecido por la citada Ley de Procedimiento Administrativo, infringe el fundamental principio de transparencia que debe inspirar la tramitación de todo expediente administrativo.

6 .- Por último, cabe señalar que, tal y como queda acreditado en la presente resolución, de los tres recursos especiales en materia de contratación interpuestos por CCR en relación con el procedimiento contractual que nos ocupa, el primero de ellos, contra los pliegos, fue estimado por este Tribunal, dado que los mismos no eran conformes a derecho, el segundo, contra los siguientes pliegos, fue declarado concluso por desistimiento del órgano de contratación, y el tercero, el actual contra dicho desistimiento, debe ser estimado por falta de justificación; por lo tanto, no resulta de recibo achacar a la recurrente el retraso producido en la tramitación de la citada contratación de suministros, ni los perjuicios que se hayan podido generar en contra del poder adjudicador.

A la vista de lo expuesto en el apartado anterior, procede estimar el recurso interpuesto por CCR, declarando la nulidad del desistimiento impugnado y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior a su adopción, para que por la GAPASTF se proceda a lo siguiente:

- Que, en caso de que se corrobore que el objeto del contrato ha devenido en insuficiente para dar cobertura a nuevas necesidades sobrevenidas tras la convocatoria de la licitación del mismo, se proceda a determinar y constatar las mismas, de manera expresa, clara y motivada, en el expediente de contratación y se acuerde la renuncia a celebrar el indicado contrato, conforme lo previsto en el artículo 155.2 del TRLCSP. En tal supuesto, deberá adaptarse debidamente el objeto contractual a las invocadas nuevas necesidades como condición indispensable para promover una nueva licitación.

- Sin embargo, si se detecta y así se hace constar expresa, clara y motivadamente en el expediente de contratación, bien que la determinación del objeto contractual contemplada en los pliegos fue establecida, "ab initio", de forma errónea e insuficiente para satisfacer las verdaderas necesidades de la Administración contratante, o bien que el régimen jurídico del contrato no es el adecuado a su verdadera naturaleza, deberá acordarse el desistimiento a la tramitación de la adjudicación conforme a lo previsto en el artículo 155.4 del TRLCSP.

En cuanto a la reclamación de daños y perjuicios derivados de la actuación del órgano de contratación que lleva a cabo CCR en su escrito de recurso, cabe realizar las siguientes consideraciones:

1. El ya referido artículo 33 del RPERDMC establece que el Tribunal en el caso de estimar el recurso, podrá apreciar en su resolución, a instancia del recurrente, los daños y perjuicios derivados para él de la actuación del órgano de contratación fijando al efecto la indemnización a satisfacer por ello, entre los que podrán incluirse los necesariamente originados por la intervención en el procedimiento de recurso, debiendo en todo caso tratarse de daños y perjuicios reales, efectivos y evaluables económicamente.

2. El artículo 155.2 de TRLCSP, como ya se ha dicho, dispone que, en caso de renuncia o desistimiento, se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

3. Por lo tanto, a través de los preceptos antedichos se instituyen dos figuras indemnizatorias diferentes, a saber:

- La indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al recurrente por una actuación del órgano de contratación que ha sido impugnada vía recurso especial (artículo 33 RPERDMC)

- La indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a los licitadores que se derivan de la decisión del órgano de contratación de desistir de la adjudicación del contrato o renunciar a celebrar del mismo (artículo 155.2 TRLCSP)

4. En el presente supuesto, nos encontramos con que la recurrente reclama, por un lado, los gastos de preparación de las ofertas y de asistencia a las Mesas de Contratación relativos a las dos licitaciones convocadas por la GAPASTF y, por otro, los gastos de honorarios de abogados para la preparación de los tres recursos que ha presentado en relación a los procedimientos contractuales del servicio de mantenimiento de UPS/SAI de referencia.

5. Con respecto a los daños y perjuicios que se reclaman por la preparación de la oferta y la asistencia la las sesiones de la Mesa de Contratación correspondientes a la primera de las licitaciones convocadas, de 8 de septiembre de 2016, así como por la interposición del recurso contra los pliegos formulado con fecha de 26 de septiembre de 2016, cabe indicar que el momento para exigir el abono de los referidos gastos fue, precisamente, el de la presentación del indicado recurso, lo cual no se hizo así por CCR, que no solicita indemnización alguna en el correspondiente escrito, limitándose a impugnar los pliegos.

6. Con respecto a los daños y perjuicios que se reclaman por la preparación de la oferta y la asistencia la las sesiones de la Mesa de Contratación correspondientes a la segunda de las licitaciones convocadas, de 10 de febrero de 2017, ha de señalarse que tales daños y perjuicios constituyen el objeto de la indemnización derivada del desistimiento o renuncia acordado por el órgano de contratación, por lo que, en primer lugar, habrá de estarse a que por parte de la GAPASTF se de cumplimiento a lo previsto en el dispositivo primero de la presente resolución, para llevar a cabo la reclamación de la misma; es decir, que un licitador no puede pretender impugnar un desistimiento a un procedimiento de adjudicación y ser simultáneamente indemnizado por los perjuicios causados por la presentación de la oferta para participar en tal procedimiento, puesto que, si el desistimiento, o la renuncia, resultasen finalmente anulados, la consecuencia primera sería el mantenimiento de la licitación y, por lo tanto, no habría daño o perjuicio alguno que requerir por la preparación de una oferta que seguiría conservando su validez.

El el presente supuesto, tales daños y perjuicios sólo podrán ser reclamados una vez justificado el desistimiento o la renuncia por el órgano de contratación, en la forma prevista en el dispositivo primero de esta resolución, momento en el que sí resultarían indemnizables los gastos incurridos por la presentación de una oferta que ha devenido inservible.

En todo caso, ha de recordarse que la tramitación y resolución del oportuno procedimiento indemnizatorio, contemplado por el artículo 155.2 del TRLCSP, no es competencia de este Tribunal, sino del órgano de contratación que acuerda renunciar o desistir a la celebración o adjudicación, que es de donde deriva la invalidez de la oferta y el consecuente daño para el licitador. De forma que si la decisión de desistir o renunciar resulta firme en vía administrativa, bien porque no sea recurrida en tiempo y forma, bien porque sea confirmada por éste u otro Tribunal, será el órgano de contratación el que deberá reconocer y abonar los daños y perjuicios que se deriven de la misma.

7. Con respecto a los daños y perjuicios por la interposición de los recursos contra los pliegos y contra el desistimiento, formulados con fechas de 20 de marzo de 2017 y 1 de junio de 2017, respectivamente, ha de concluirse que se trata de los gastos de honorarios de los abogados que prepararon los indicados recursos, perfectamente acreditados con las oportunas minutas emitidas por el despacho profesional que llevó a cabo tales labores de asesoramiento jurídico, quedando igualmente acreditada la relación causal entre los mismos y la actuación impugnada. En este punto cabe señalar que los costes de honorarios correspondientes al recurso formulado con fecha de 20 de marzo de 2017, fue ya reclamado por CCR en el escrito mediante el que interpuso el mismo, pero que, al resultar concluso con base al desistimiento ahora impugnado, no se procedió en ese momento a determinar su cuantía y reconocer la obligación de su abono.

En consecuencia procede reconocer a favor de CCR una indemnización por daños y perjuicios por importe de 1.671,98.-€, correspondiente a los gastos de preparación de los antedichos recursos, así como ordenar que por la GAPASTF se lleve a cabo el abono de los mismos a dicha mercantil.