Resolución 807/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En primer lugar, y con claro carácter preliminar, en relación con las alegaciones planteadas por la Recurrente (y lo alegado por el Órgano de Contratación en su informe al recurso), resulta preciso referirse a la indiscutible necesidad de que la oferta se ajuste a las especificaciones técnicas de los pliegos, constituyendo ambos, el PCAP y el PPT, la ley del contrato, que no solo vincula al órgano de contratación, sino también a los licitadores, máxime, como es el caso concreto de la aquí Recurrente, cuando aquellos pliegos, PCAP y PPT, no fueron recurridos en el momento procedimental oportuno.

En este sentido, si tanto el PCAP como el PPT son aceptados y no impugnados por las partes, se constituyen como ley del contrato plenamente vinculante, y, por tanto, debe entenderse precluida la posibilidad de la impugnación de su contenido (y, por ende, de los criterios de valoración) con ocasión de la adjudicación del contrato.

Este Tribunal, en su Resolución 175/2011, afirmó que la participación en licitaciones públicas comporta --la asunción de una serie de cargas formales que, además de ir orientada a que la adjudicación se realice a la oferta económicamente más ventajosa, pretenden garantizar que tal adjudicación se realice en condiciones de absoluta igualdad entre todos los licitadores, conforme a los principios de no discriminación y transparencia consagrados en la normativa contractual--.

En consecuencia, de lo antedicho, las proposiciones deben ajustarse al contenido de los del PCAP y del PPT, como resulta de los 122 a 124 de la LCSP. De ahí que las proposiciones que no se ajusten a su contenido deban ser excluidas, incluso aunque los pliegos guarden silencio al respecto (cfr., por todas, Resoluciones 208/2014 y 737/2014).

A su vez, hay que mencionar el principio de igualdad de trato, y que le es aplicable a la aquí Recurrente, pero no solo a ella respecto de su esfera jurídica de derechos y obligaciones en el procedimiento desde un punto de vista individual, sino también, al resto de aquellos que fueron sus competidores, lo que claramente implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad, en primer lugar, tanto en el momento de presentar sus ofertas, como, y en segundo lugar, al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (en este sentido, la Sentencia TJCE de 25 de abril de 1996, Comisión c. Bélgica).

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus resoluciones, afirma que el respeto al principio de igualdad de trato implica, no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica, sino también, que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. Principio éste que es la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (Sentencia TJCE- TJUE- de 12 de diciembre de 2002, Universidad-Bau y otros).

En este sentido, el artículo 139 LCSP, relativo a las proposiciones de los interesados, señala que --las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. (_) Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, (_)--.

Con base en todo lo anterior, y de un análisis previo de la documentación obrante en el expediente administrativo, todo indica que la Recurrente, en primer lugar, aceptó tanto el PCAP como el PPT como ley del contrato, pues no impugnó los pliegos, y por tanto, debe mostrarse conforme con la aplicación que efectúa el órgano de Contratación dentro de sus potestades, y en segundo lugar, y desde un punto de vista específico, aceptó que sería el Órgano de Contratación el que determinaría la adjudicación del contrato con base en los criterios los criterio provenientes de los técnicos de valoración que aplicarían los parámetros específicos (valorativos) necesarios con base en el conocimiento de aquellos encargados de la ejecución de esta labor.


Antes de entrar a analizar los motivos de fondo (argumentos o motivos a los que alcanza lo expresado en el fundamento quinto, anterior), THERMO FISHER considera que el error en el que incurre el Órgano de Contratación en la notificación de la propuesta de adjudicación al referirse el burofax, en lo que atañe al pie de recurso, a un órgano para la impugnación de la citada propuesta, distinto del TACRC, es más que suficiente para estimar su recurso y anular la citada propuesta.

Pues bien, como señala el Tribunal Supremo (por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 noviembre de 2016 y de 14 de octubre de 1992), la notificación --es un acto de comunicación formal de otro acto administrativo, del que depende la eficacia del segundo -no su validez-", indicando, igualmente que "el mecanismo por el cual las resoluciones y actos de la Administración pública se ponen en conocimiento de los administrados para que, a la vista de su contenido, puedan adoptar la conducta procesal que consideren oportuna--.

En efecto, como indica la Recurrente, que la notificación esté correctamente conformada, e incluya, el correspondiente pie de recurso, se constituye como uno de los elementos esenciales en todo procedimiento.

Al respecto, esto es así, porque el Tribunal Constitucional ha resuelto en su jurisprudencia que la notificación defectuosa en el procedimiento (especialmente, en el sancionador) tiene una crítica relevancia desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución Española, relativo a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, ha de concluirse, con la Recurrente, la importancia de una correcta notificación en los procedimientos, y especialmente, en aquellos relativos a la contratación pública, ya que, de no practicarse la misma conforme al ordenamiento jurídico, puede tenerse como no realizada con las consecuencias que ello conlleva.

No obstante, lo anterior, con el fin de flexibilizar los requisitos previstos normativamente para la práctica de la notificación (principalmente en los artículos 40 a 46 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-), el artículo 40.4 de la misma LPACAP dispone que: --Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado--.

El fin perseguido por el legislador con la inclusión de este apartado se resume a la perfección en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 noviembre 2003 (matizada por la de 3 de diciembre de 2013). Esta resolución judicial desgrana el derogado artículo 58.4 de la Ley 30/1992 (cuyo contenido ha permanecido inalterado en la normativa vigente) en los siguientes términos:
--El objetivo, por tanto, de este último apartado cuya interpretación constituye el objeto del presente recurso de casación en interés de la Ley, es añadir dos supuestos en los que se entiende cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos administrativos, además del supuesto básico de una notificación efectuada con todos los requisitos legales. Tales supuestos son la notificación que, pese a no cumplir con todos los requisitos previstos en el apartado 2 del propio artículo 58 -hoy artículo 40.2 de la Ley 39/2015-, contenga el texto íntegro de la resolución, y el intento de notificación debidamente acreditado".
[_]
"La corrección de la interpretación efectuada se confirma si se examina la intención del legislador al incorporar en 1999 este apartado 4 del artículo 58 de la Ley 30/1992. En efecto dicha previsión legal responde a un objetivo que el legislador ha explicitado en la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, por la que se añadió precisamente el apartado 4 que examinamos: evitar que mediante un deliberado rechazo de las notificaciones por parte de los administrados pueda obtenerse la estimación presunta de las solicitudes que pudieran haberse deducido ante la Administración (epígrafe IV, primer párrafo). Pero, como señala la recurrente, dicho objetivo se puede formular con mayor amplitud y generalidad, como lo es el de evitar la utilización fraudulenta del rechazo de las notificaciones y lograr con ella, no sólo el señalado de obtener la estimación presunta de solicitudes, sino también obtener la caducidad de procedimientos sancionadores o productores de efectos negativos para los administrados, en detrimento de los intereses generales amparados por la actuación administrativa--.

Entre los principales defectos de notificación que pueden ser invalidantes según la jurisprudencia podemos citar, a modo de ejemplo, aquel que se discute en este recurso, cual es la incorrecta indicación del pie de recurso.

Pues bien, con el propósito de contrarrestar también las rigurosas exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para la práctica de este trámite fundamental, la jurisprudencia ha atendido al espíritu de la norma. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 abril 2007 concluye lo siguiente:
--Ha de recordarse, ante todo, que esta Sala, en cuanto a la forma de realizar las notificaciones, viene declarando que no puede elevarse a rito lo que no es más que un requisito formal de garantía no determinante de nulidad, cuando se trata de una omisión intrascendente, en cuanto la realidad acredita el conocimiento por el destinatario del contenido del acto y de todas las exigencias para su impugnación desde el momento de la notificación (sentencia de 10 de febrero de 1998 [RJ 1998, 2200], que recuerda las sentencias de 7 de abril [ RJ 1989, 3159] y 16 de mayo de 1989 [RJ 1989, 4013] ).

El rigor procedimental no tiene su razón de ser en un exagerado formalismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836).

Cumplidas estas elementales exigencias, es indudable la apreciación del principio antiformalista, así como el principio general de la buena fe, para impedir que el administrado, con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrativos (Sentencia de 25 de febrero de 1998 [RJ 1998, 1831])--.

Esta interpretación jurisprudencial concuerda con el fin perseguido por el legislador, plasmado primordialmente en el art. 40.3 LPACAP con la siguiente redacción:
--Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda--.

En virtud de cuanto antecede podemos concluir que la notificación es un acto esencial en todo procedimiento (y, particularmente, en el sancionador), si bien, a pesar de esta naturaleza, cual la de no ocasionar una indefensión material al administrado cuando no se han respetado los elementos esenciales o requisitos legales de la misma, pudiendo dar lugar a la nulidad de lo tramitado cuando, la notificación practicada que se discute, ha sido practicada con texto íntegro de lo que se pretende notificar, como es en el caso que nos ocupa, y el interesado al que se notifica un acto, tiene conocimiento de lo que se pone en su conocimiento y de las vías de recurso (véase Documento 21 del expediente administrativo), que indica con claridad, sin perjuicio del error en el contenido del burofax, en su página dos, que los recursos posibles, son ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, tal y como efectivamente, así se ha realizado, no cabe colegir que se está produciendo indefensión alguna, invalidante, al administrado.

. Examinadas las cuestiones formales planteadas por el recurso interpuesto, tal y como se ha señalado en el fundamento quinto de esta resolución, la función revisora de este Tribunal se encuentra limitada, no pudiendo suplir la capacidad discrecional y valorativa del órgano de contratación respecto de las ofertas presentadas, concluyéndose así que este Tribunal no puede sustituir, como se ha dicho, al órgano de contratación en el ejercicio de sus funciones ni en la interpretación de los pliegos cuando su redacción es clara y conforme al LCSP, ni menos aún, en las valoraciones técnicas, debidamente justificadas, por otro lado, por parte del Órgano de Contratación.

En este sentido, tal y como señala la Recurrente, el motivo central y fundamental del presente recurso es la inadecuada actuación por parte del Órgano de Contratación que ha adjudicado el procedimiento a una empresa que no cumple con las prescripciones técnicas mínimas exigidas en los Pliegos, reconociendo, por otro lado, la citada Recurrente, que tanto el PCAP como el PPT son la ley del contrato, y que, por tanto, tanto ella como la adjudicataria eventual, deberán cumplir y estarse a su contenido, máxime, cuando aquel no fue impugnado. Con base en lo anterior, la Recurrente afirma que, en el anexo del PPT, efectivamente, se contienen un conjunto de características técnicas sujetas a valoración, como son la instalación y puesta a punto de los materiales, cursos de formación, garantía y soporte técnico, etc.

En este sentido, y descendiendo a esas características, la Recurrente considera que la adjudicataria, WATERS, no cumple con los siguientes requisitos.

En primer lugar, en relación con el detector de conductividad, apartado a.2, del punto correspondiente del PPT, aquel requiere que la resolución sea al menos de 0.00238 nS/cm, considerando que WATERS no alcanza los correspondientes umbrales.
Sin embargo, este Tribunal no puede estar de acuerdo con la discrepancia mostrada por THERMO FISHER, tal y como se indica por el Órgano de Contratación como por la propia Adjudicataria, en tanto que, examinado manual de la casa comercial de fecha 9 de enero de 2020 el valor real de resolución es de 0.0047nS/cm.
En este sentido, cabe igualmente corroborar el anterior valor con base en la página 26 del documento n 5 "ES_Manual_850_Professional_IC_Detector" y página 43 del documento n 6 "1397804_89458003ES_Manual_945_Professional_Detector_Vario_Am p-Con", adjuntos al informe del órgano de contratación.
En relación con el segundo incumplimiento manifestado por la Recurrente, relativo a la generación electrolítica de gradiente de alta presión, que debe estar comprendida entre 0.1-100 mm, se considera por la impugnante que el sistema de la adjudicataria no especifica ninguno de los sistemas de generación de gradientes.

Sin embargo, y frente a lo anterior, el Órgano de Contratación, y en atención a la competencia técnica que se le otorga, indica que la oferta técnica de WATERS, a diferencia de lo que se indica THERMO FISHER, aquella incluye la generación de gradiente binario de alta presión, sin límites de composición de eluyentes y de generación inmediata, lo que supone una mejora objetiva sobre las especificaciones técnicas requeridas en el PPT.
En tercer lugar, en relación con el cromatógrafo iónico de alta eficiencia, que deberá incluir un compartimento termostatizado para detectores, la Recurrente, del examen de la oferta de WATERS, considera que ésta no procede a la inclusión en su documentación de este elemento.
Sin embargo, y se considera suficiente la argumentación de contrario, el Órgano de Contratación, ofrece una explicación de la valoración realizada totalmente plausible, en tanto que, como se desprende de la oferta de la adjudicataria, el detector de conductividad de la marca Metrohm incluido en la oferta técnica de WATERS presenta la celda de conductividad en un compartimento termostatizado de acuerdo con la ficha técnica del fabricante, donde el rango de temperatura declarada es de 20 hasta 50 C, programable en incrementos de 5 C, y la estabilidad de la temperatura es - 0.001 C, cumpliendo por tanto con el citado aspecto técnico solicitado en el PPT.

En cuarto lugar, y en el igual sentido técnico que los motivos de impugnación anteriores, la Recurrente considera que el cartucho de generación de eluyentes, de WATERS, no cumple con los requisitos fijados en el PPT.
Pues bien, del examen de la documentación, y siguiendo el criterio del Órgano de Contratación, se observa que la oferta técnica presentada por la Adjudicataria incorpora un sistema para la generación integrada de eluyentes con límites de flujo desde 0.001 mL/min hasta 20 mL/min, lo que mejora lo requerido en el PPT, siendo la presión máxima alcanzable cumple con el valor de 34,5 MPa, ya que en este caso depende sin restricciones del sistema de bombeo de alta presión integrado en el sistema, con el que se puede alcanzar hasta 35 MPa con el cabezal de bomba estándar del fabricante Metrohm.
En quinto lugar, en relación con el sistema de cromatografía de Metrohm, la THERMO FISHER afirma que la oferta de WATERS no cumple el requisito relativo a la necesaria inclusión de una columna atrapa iones de regeneración en continuo. La oferta técnica de la Adjudicataria incluye el suministro de una columna atrapa iones de regeneración en continuo modelo Metrosep A Trap 1 - 100/4.0. La tecnología del fabricante Metrohm en este caso se basa en un intercambio iónico para la eliminación de interferentes, y su regeneración química en continuo se realiza de forma programable y automática desde el software de control.
En sexto lugar, la Recurrente indica en su recurso que WATERS incumple el PPT en lo relativo al automuestrador (inyector automático) que, necesariamente, en lo que atañe al requisito de termostatización, no cumple con los umbrales de 4C a 60C, ni tampoco, en relación con los viales de posición que han de incluirse. A este respecto el órgano de contratación admite expresamente que la oferta de la adjudicataria incumple el Pliego tanto en lo referente al rango de termostización como a los tres racks de 40 posiciones para viales de 1,5 o 0,3, si bien considera que dada la naturaleza de las aplicaciones a llevar a cabo y los analitos a estudiar, "no habría ninguna razón técnica para termostatizar las muestras por encima de la temperatura ambiente hasta 60 grados", por lo que este aspecto técnico ha sido considerado como poco relevante y, en cuanto al número de posiciones para viales de muestras, la oferta de la adjudicataria ha sido considerada como suficiente.

Sin embargo, no se puede negar que la oferta de la adjudicataria incumple las prescripciones del Pliego en estos aspectos, por lo que procederá la estimación del recurso en este punto.

En relación con el antepenúltimo motivo de impugnación, la Recurrente considera que las columnas de Metrohm, utilizadas por la adjudicataria, no cumplen estas especificaciones en dimensiones de 2mm X 50mm. Pues bien, el órgano de contratación admite también el incumplimiento de la oferta de la adjudicataria en este punto, si bien considera que la calidad cromatográfica la aporta fundamentalmente la columna de separación, no la precolumna, pues esta tiene sólo como función la de proteger la columna cromatográfica frente a posibles interferencias procedentes de la muestra.

Por tanto, la longitud de la precolumna no es un factor relevante para la evaluación de las propuestas técnicas en la presente licitación. Sin embargo, también el incumplimiento de este requisito técnico, aunque se considere no relevante por el órgano de contratación, debe conllevar la estimación de recurso en lo referido a esta alegación.

En octavo lugar, según la Recurrente, WATERS no cumple con el PPT en tanto que, en relación con la espectrometría de masas cuadropolar para acoplar a cromatografía iónica, al no ofrecer una velocidad de barrido que llegue hasta 20.000 Da/s, ya que la oferta Técnica del equipo (WATERS modelo SQ Detector 2) solo alcanza 15.000 Da/s. Al respecto, el Órgano de Contratación considera que la interpretación ofrecida por la Recurrente es parcial, y así, argumenta de manera plausible la adecuación técnica de la oferta de WATERS al PPT, concluyendo que la velocidad de barrido determina el número de espectros que el sistema puede adquirir por unidad de tiempo. Para un análisis cuantitativo se estipulan un mínimo de 12-15 puntos por pico. Así, el sistema seleccionado tiene una velocidad de barrido de 15.000 Da/s, para un rango de masas de hasta 3.000 uma, captando, en condiciones de máxima velocidad y máximo rango de masas, hasta 5 espectros por segundo. Si el pico analizar excede los 3 segundos de anchura, el sistema será capaz de cuantificar de manera precisa cualquier compuesto presente en el rango de masas. El sistema estará dedicado a aplicaciones iónicas, con rangos de masas bajas de 10 a 500 uma y picos que típicamente tienen anchuras que en el mejor de los casos serán de 30 segundos. Por lo tanto, una velocidad de barrido de 15.000 Da/s permite una caracterización más que detallada de los picos cromatográficos de interés. Por lo tanto 15000 Da/s es un valor más que suficiente para resolver cualquier análisis que pudiéramos abordar en el laboratorio y se puede considerar objetivamente que la velocidad de barrido del sistema seleccionado no es un parámetro excluyente.

Por último, la Recurrente considera que WATERS no cumple con la necesidad de acreditar un dato de sensibilidad en mínima modo-negativo en tanto que la Oferta Técnica del equipo de la Adjudicataria (Waters modelo SQ Detector 2) no se expresa el cumplimiento de estos requisitos. Al respecto, el Órgano de Contratación en su informe expresa que, en espectrometría de masas, la sensibilidad en modo negativo del instrumento en términos de señal es dependiente de múltiples factores del compuesto, condiciones de análisis, del diseño y de la ionización. Es por ello por lo que las especificaciones que suministran las distintas casas comerciales para determinar la sensibilidad tanto en modo positivo como negativo de los espectrómetros de masas no están estandarizadas por ninguna norma de tal modo que cada marca elige su compuesto, sus condiciones de análisis e incluso su forma de medir el valor de relación señal /ruido del instrumento. Así, se concluye que la cuestión discutida, realmente, no tiene la consideración de ser un valor que pueda ser considerado en términos absolutos y comparativos sino sólo como indicativo de las posibilidades potenciales del instrumento y del nivel de sensibilidad. De tal forma que un equipo capaz de proporcionar un valor de 400:1 para nitrofenol puede darnos un valor de tan solo 10:1 para otro compuesto. Es por tanto una especificación que no se puede considerar excluyente.

El Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP), en su apartado 2, relativo a las características técnicas del producto a suministrar, determina que: --Las empresas licitadoras están obligadas a incluir en la oferta todos los elementos que forman parte del producto y el diseño, que figuran en el Anexo así como cumplir las características técnicas del expediente, no admitiéndose ofertas de una parte del mismo o sin diseño". Por su parte, el Anexo citado del PPTP determina lo siguiente: --EL EQUIPO OBJETO DEL PRESTE PLIEGO TENDRÁ AL MENOS LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS TÉCNICAS--.

Por tanto, esas características técnicas se establecen con el carácter de mínimas, es decir, deben cumplirse sin excepción.

En nuestro caso, el producto ofertado por la adjudicataria no cumple, como reconoce el órgano de contratación en su informe, con todas las características mínimas exigidas , en concreto, no cumple las relativas al automuestrador (inyector automático) que, necesariamente, en lo que atañe al requisito de termostatización, no cumple con los umbrales de 4C a 60C , ni tampoco, en relación con los viales de posición que han de incluirse, ni en lo referente a las columnas de Metrohm, utilizadas por la adjudicataria, que no cumplen las especificaciones en dimensiones de 2mm X 50mm.
En consecuencia, el recurso debe prosperar.