Resolución 806/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Es objeto de recurso el acuerdo de anulación y retroacción de actuaciones dictado por el Presidente de la Junta de Contratación del Ministerio de Justicia, de fecha 10 de mayo de 2019.

El recurrente considera que el trámite de subsanación que se concedió a la mercantil COSELA era improcedente, pues una vez que se informó su falta de solvencia técnica ya no cabía subsanación, pues la subsanación solo procedía durante el trámite de adjudicación.

El acuerdo objeto de impugnación se pronunciaba en los siguientes términos: "En relación al expediente: ASU/2018/103 LOTE 3, "Suministro por lotes (6) de diversa instrumentación de laboratorio para el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses", el Grupo de Trabajo Permanente, en sesión de 10 de abril de 2019, ha detectado que en el procedimiento de adjudicación del contrato se omitió el trámite de subsanación de la documentación a la que se refiere el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), en concreto la relativa al cumplimiento de la solvencia técnica o profesional exigidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, dando lugar a la exclusión de la empresa que había presentado mejor oferta, COMERCIAL SEVILLANA DE LABORATORIOS S.L.

El Grupo Permanente de Trabajo, en sesión de 20 de marzo de 2019, aprobó el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el que se hace constar que la empresa COMERCIAL SEVILLANA DE LABORATORIOS S.L. no cumple con la solvencia técnica, acordó su exclusión del procedimiento de adjudicación y propuso al órgano de contratación requerir la documentación del artículo 150.2 LCSP a la siguiente empresa mejor clasificada, todo ello sin haberle concedido plazo para subsanar.

En vista de lo anterior, la Junta de Contratación en reunión de 24 de abril de 2019:

Acuerda, en virtud de la propuesta que realiza el Grupo de Trabajo Permanente en sesión de 10 de abril de 2019, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, revocar los actos de exclusión de las citadas empresas, anular las actuaciones posteriores y conservar aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción."

El órgano de contratación considera que se ha actuado de forma ajustada a Derecho, y así lo defiende igualmente COSELA.

En el presente caso, el órgano de contratación procedió a solicitar a COSELA, por ser la empresa que había presentado la oferta mejor valorada, la documentación exigida en el artículo 150.2 de la LCSP y en la documentación reguladora de la licitación. Entre esa documentación figuraba la correspondiente a la justificación de la solvencia de la empresa. Pues bien, respecto a la solvencia, es el apartado 22.b) del cuadro resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP), el que dispone: "b) Solvencia técnica o profesional: [_] b.- Descripciones, catálogos y/o fotografías de los aparatos a suministrar, cuya autenticidad pueda certificarse a petición del INTCF. La documentación vendrá obligatoriamente en castellano o traducida al castellano."

Una vez que el licitador presentó la documentación requerida, ésta fue examinada por la Jefa del Servicio de Valoración Toxicológica y Medio Ambiente del Departamento de Sevilla, que en un informe de 14 de marzo de 2019 se pronunció como sigue: "La documentación técnica aportada por la empresa COMERCIAL SEVILLANA DE LABORATORIOS S.L. para su valoración técnica refiere a un catálogo o partes de un catálogo de otras casas comerciales, no especificándose el tipo de equipo y accesorios ofertados. Ello imposibilita conocer las características técnicas en las que fundamentar mi conformidad técnica. En consecuencia, este Servicio de VTMA se ve en la obligación de emitir un informe desfavorable."

Fue a causa de este informe que la Junta de Contratación acordó excluir inicialmente a COSELA en su sesión de 20 de marzo de 2019, sin perjuicio de la posterior retroacción a fin de que pudiera subsanarse la omisión del trámite de subsanación.

El trámite de subsanación está contemplado en el artículo 141.2 de la LCSP, en el que se indica: "2. En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior.

Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija."

Este Tribunal, en doctrina que es reiterada y conocida, se ha pronunciado sobre la posibilidad de subsanar los defectos que se aprecien en la documentación que ha de presentar quien sea propuesto como adjudicatario en aplicación del artículo 150.2 de la

LCSP. Ejemplo de ello es la Resolución 582/2018, de 12 de junio de 2018, en la que dijimos: "SÉPTIMO. [_] Sobre esta cuestión, la posibilidad de solicitar la subsanación de la documentación presentada por el licitador propuesto como adjudicatario establecida en el artículo 151.2 del TRLCSP (en la actualidad, artículo 150.2 de la LCSP), este Tribunal se ha venido pronunciando, en general, en el sentido de no considerar admisible la subsanación, porque la misma atentaría contra la seguridad jurídica del resto de licitadores, y contra los principios proclamados en los artículos 1 y 139 del TRLCSP: publicidad, libre concurrencia y transparencia (Resoluciones 61/2013 y 286/2015).

Esta doctrina general ha sido modificada recientemente en nuestra Resolución 338/2018, en la que no sólo se considera admisible y ajustada a Derecho la solicitud de subsanación realizada por el órgano de contratación, sino que resuelve que la misma debió haber sido concedida en términos más amplios.

Llegados a este punto, este TACRC considera que, aunque pueden existir argumentos jurídicos en favor de la insubsanabilidad de la documentación presentada en este trámite, la doctrina contraria, esto es, no sólo la posibilidad sino el derecho subjetivo del licitador propuesto como adjudicatario a que se le conceda un trámite de subsanación de la documentación presentada, cuenta con más sólidas razones. Además de las expuestas en el Fundamento de Derecho Sexto anterior, se formulan las siguientes: 1.- En primer lugar, no tiene sentido que tras un relativamente largo y costoso procedimiento para elegir al licitador que ha realizado la oferta económicamente más ventajosa, se le rechace de plano por existir algún error en la documentación presentada para poder realizar la adjudicación a su favor. Esta forma de actuar va en contra del interés general, que debe guiar siempre la forma de actuar de la Administración y con arreglo al cual deben interpretarse las leyes (artículo 103.1 de la Constitución). Recordemos que con la generalización y obligatoriedad del DEUC, prácticamente toda la documentación relativa a la empresa se presenta en esta fase del procedimiento (escrituras de constitución, de representación, documentos de identidad, solvencia económica, solvencia técnica, etc.), que, además, en el caso de que el licitador propuesto como adjudicatario sea una Unión Temporal de Empresas, como en el supuesto que nos ocupa, dicha documentación se multiplica por dos, tres o más.

El error es consustancial al ser humano, y resulta claramente desproporcionado rechazar de plano la mejor oferta seleccionada por no haber presentado perfectamente, en un primer momento, la numerosa documentación exigida.

2.- El artículo 150.2 de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, establece en relación con este trámite, que "de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediendo a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad".

Por tanto, con la nueva LCSP el licitador que fracasa en este trámite no sólo pierde la posibilidad de que se le adjudique el contrato (siendo la empresa mejor valorada), sino que además se le puede imponer una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación (entiende este Tribunal que la penalidad sólo procede cuando el incumplimiento de los requisitos para ser adjudicatario es grave y claro, y el licitador no ha actuado de buena fe y media dolo, culpa o negligencia).

La existencia de esta penalidad hace necesario, más que nunca, que se conceda al licitador propuesto como adjudicatario la posibilidad de subsanar los errores cometidos al presentar su documentación.

La disposición final Tercera del TRLCSP dispone que "los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, y normas complementarias".

El artículo 151.2 del TRLCSP (así? como el artículo 150.2 de la LCSP) establecen para el trámite que nos ocupa un plazo de diez días hábiles, sin hacer referencia a la posibilidad de subsanación y sin prohibirla o excluirla. Por tanto, esta regulación debe ser colmada, conforme a la mencionada disposición final tercera del TRLCSP, por la Ley 39/2015, cuyo artículo 73.2 dispone que: "en cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo".

En el ámbito de la contratación pública, el RGLCSP, en su artículo 81, y la LCSP, en el artículo 141.2 párrafo segundo, tiene una regulación especial sobre el plazo de subsanación, que lo fija en tres días hábiles.

Las Leyes de Contratos siempre han establecido la subsanabilidad de la documentación administrativa presentada en el sobre número 1. En la actualidad, una vez establecida la obligatoriedad del DEUC (artículo 140.1.a) de la LCSP) esta documentación ya no se presenta en dicho sobre, sino sólo por el licitador propuesto como adjudicatario. Por tanto, también ahora debe permitirse la subsanación.

Admitir la subsanabilidad de la documentación presentada por el licitador propuesto como adjudicatario no se considera que infrinja el principio de igualdad entre licitadores, pues es un trámite obligado para la Administraciones Públicas por la LPAC, y que por ello siempre se aplicará en el mismo sentido [_]".

En el presente caso, debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la procedencia y alcance del trámite de subsanación que la documentación que dio lugar a la inicial exclusión se refería a la solvencia técnica, y no a aspectos de la oferta que hubieran incidido en la aplicación de los criterios de adjudicación, aspectos estos mucho más sensibles, y en los cuales la subsanación debe tratarse con mayores cautelas.

Llegados a este punto, no cabe duda de que el trámite de subsanación era perfectamente admisible y debido, pues se constituye como un derecho del licitador siempre que las omisiones o defectos se refieran a documentación susceptible de ser subsanada.

Llevando a cabo el análisis concreto de la documentación presentada, en el momento inicial COSELA aportó un documento que no era suficientemente expresivo, como apreció la técnico correspondiente, pues no se individualizaban productos concretos. Sin embargo, sí que era un documento que presentaba ciertos indicios de validez, pues se refería a parte de los productos a suministrar. Por tanto, nos encontraríamos ante un supuesto característico de subsanación, en el que se evacúa el trámite concedido, si bien no se realiza adecuadamente.

Posteriormente, una vez que se acuerda la retroacción de las actuaciones, COSELA relaciona una serie de instrumentos (respecto a los cuales, la recurrente no discute su aptitud para servir a los fines del contrato), los cuales una vez son examinados por la Jefa del Servicio de Valoración Toxicológica y Medio Ambiente del Departamento de Sevilla, se admiten como válidos en un informe de 27 de mayo de 2019.

Incluso en el supuesto más radical, aquel en el que COSELA no hubiera presentado ningún documento a efectos de justificar su solvencia técnica en los términos previstos en el pliego, habría cabido igualmente la subsanación, pues se trataría de una omisión subsanable. Por ello, con más razón podía realizarse la subsanación cuando se había presentado un documento al efecto, pero el mismo no era completo y hábil a efectos de acreditar el requisito exigido, razón por la cual el informe era desfavorable por entender la técnico competente que no disponía de información suficiente, y no, por el contrario, que los instrumentos no fueran idóneos para la ejecución del contrato y la acreditación de la solvencia.

Por tanto, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, se considera que la subsanación era procedente, y siendo éste el único aspecto discutido debe ser desestimado íntegramente el recurso.

Por todo lo anterior,


ESTE TRIBUNAL, ACUERDA:

Desestimar el recurso interpuesto por la mercantil GOMENSORO, S.A., contra la Resolución de anulación y retroacción de actuaciones dictado en el lote 3