Resolución 80/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución nº 38/2020 de 9 de enero de 2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (recurso 1394/2019) por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la resolución del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) por la que se excluye a MEDICINA ASTURIANA S.A. del procedimiento de contratación del servicio consistente en la realización de la prueba diagnóstica PET/TC (Exp. SC_2018_07) y se adjudica el contrato a la empresa CENTRO PET HOSPITAL DE JOVE S.L

Con la demanda presentada se solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho o anulación de la resolución impugnada declarando desierto el procedimiento de contratación. La demandante alega, en esencia, que se le denegó el acceso al expediente hasta llegar a esta fase contencioso-administrativa siendo entonces cuando ha advertido que la empresa adjudicataria hubiera debido ser excluida de la licitación por la misma razón que la actora. En esta línea señala que fue excluida del procedimiento de contratación por no incluir en su propuesta una "cabina de flujo laminar blindada" y que de la lectura de la documentación técnica incluida por el otro licitador, finalmente adjudicatario del contrato, se concluye que tampoco disponía de dicho elemento ni por lo tanto cumplía con el requisito exigido.

El Letrado del SESPA sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Expone que el escrito en que se solicitaba el acceso al expediente resulta incompleto, ya que no determina con detalle a qué documentos desean acceder y los motivos de su solicitud. No obstante este defecto de forma, no se le podría haber dado acceso al expediente ya que la solicitud es extemporánea por prematura, dado que el expediente se encontraba en una fase en la que aún no se había dictado la resolución de adjudicación.

La codemandada alega desviación procesal señalando que la actora expresamente desiste de su pretensión de que se anule su exclusión de manera que, lejos de introducir argumentos que sustenten sus pretensiones originales configura en la demanda una nueva y única pretensión, distinta de la planteada en el procedimiento administrativo como es que se declare desierto el concurso. Por lo demás considera que la adjudicataria, a diferencia de la hoy demandante, incluyó en su oferta la disponibilidad de la cámara de flujo laminar por lo que no es posible tratar igual dos situaciones tan palmariamente distintas: la recurrente expresamente advertía en su oferta que no ofertaba la cabina exigida, mientras que la codemandada expresamente ofertaba dicha cabina.

Para una adecuada resolución de las cuestiones planteadas es procedente poner de relieve los siguientes datos de interés, extraídos del expediente administrativo: 1º/ El SESPA licitó en 2018 contrato de servicios por procedimiento abierto y sometido a regulación armonizada para la "realización de la prueba diagnóstica de tomografía por emisión de positrones tomografía computada (en adelante PET/CT)". El valor estimado del contrato se fijó en 5.527.500 euros exento de IVA (engloba periodo de duración inicial de dos años y eventuales prórrogas y modificaciones) y el Presupuesto base de licitación en 2.010.000 euros exento de IVA.

2º/ El Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) exigía en su apartado IV-2.2 que los licitadores incluyeran "UNIDAD DE RADIOFARMACIA PET "Dedicada a la recepción, preparación y dispensación de las monodosis del radiofármaco emisor de positrones (18F-FDG). Contará con zonas delimitadas claramente para la recepción, preparación, control de calidad y gestión de los residuos producidos. Así como cumplir y hacer cumplir a sus eventuales suministradores la normativa vigente en cuanto a adquisición, transporte, etiquetado, recepción, almacenamiento y control de los radiofármacos que se utilicen en la instalación." Dentro de la zona de preparación se indicaba : "Dispondrá de un laboratorio equipado con los elementos necesarios para garantizar la manipulación en condiciones de esterilidad y de los medios de protección radiológica necesarios para minimizar la irradiación del personal, como mínimo: Cabina de flujo laminar blindada (Acreditará clase C, al menos)..." 3º/ El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) indica, dentro de las Condiciones generales de presentación de las proposiciones (12.1): " La proposición del licitador deberá ajustarse a lo previsto en el presente pliego y al resto de documentación que rige la contratación. Su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones de este pliego así como del PPT que rige el presente contrato, sin salvedad o reserva alguna...". En el apartado de documentación técnica a presentar por los licitadores (12.5) se indica " La adecuación de la documentación al Pliego de Prescripciones Técnicas será objeto de valoración por técnico cualificado con carácter previo a la valoración de los criterios objetivos. No siendo en consecuencia objeto de valoración las ofertas de aquellas empresas que no cumplan con esos contenidos mínimos pues serán excluidas de la valoración".

4º/ A la licitación concurrieron dos empresas, la actora, MEDICINA ASTURIANA, SA y CENTRO PET HOSPITAL DE JOVE, SL. La primera de ellas interpuso recurso especial contra el PCAP Y PPT, desestimado por Resolución del TARC de fecha 13 de junio de 2019. 5º/ La mesa de contratación se reúne en fecha 14 de mayo de 2019 y procedió a la apertura del sobre 1 siendo correcta la documentación y del sobre 2 (documentación técnica) dándose traslado al técnico para comprobación del cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas en el PPT. 6º/ En fecha 26 de agosto de 2019 se reúne la mesa de contratación dando a conocer el resultado del informe técnico resultando excluida la empresa Medicina Asturiana S.A. y elevando propuesta de adjudicación a favor de la segunda empresa licitadora. Dicha propuesta consta aceptada por el órgano de contratación y frente a ella se interpone recurso especial que es desestimado por Resolución del TARC de 18 de noviembre de 2019. 7º/ En el informe técnico examinado por la mesa se señala lo siguiente en relación con la empresa hoy demandante: "... Este licitador afirma expresamente no cumplir con este criterio. Realiza la siguiente observación: "El radiofármaco es suministrado en su forma definitiva por el proveedor, lo que reduce la manipulación del mismo en nuestras instalaciones, La preparación de la monodosis se limita a la extracción de la actividad prescrita y su verificación en el activímetro, por lo que no se requiere campana de flujo laminar". Respecto al segundo licitador indica: "No se ha encontrado en la documentación técnica incumplimientos de los requisitos exigidos en el PPT por lo que se considera oferta válida".

7º/ Tras sucesivos trámites y emisión de informe de revisión de medios personales y materiales, se dictó la Resolución de 14 de octubre de 2019 excluyendo de la licitación a la empresa Medicina Asturiana S.A y adjudicando a la empresa Centro PET Hospital de Jove S.L el contrato de servicios, frente a la que se interpuso el recurso especial desestimado por la resolución del TARC de 9 de enero de 2020 objeto de esta litis. Según reflejan los documentos 1 a 4 acompañados a la demanda, la empresa demandante solicitó al órgano de contratación el acceso al expediente por escritos de fechas 3 de septiembre y 22 de octubre de 2019 siendo respondida esta última por el servicio de contratación en sentido denegatorio (folio 1371 e.a.). Asimismo y mediante Otrosí se solicitó el TARC junto con el escrito de interposición del recurso (folio 1430 e.a) que "proceda con arreglo a lo dispuesto en el art 29.3 del RD 814/2015" alegando no haber tenido acceso al expediente sin que conste que se hubiera dado respuesta a tal solicitud.

Sentado lo anterior lo primero que hay que resaltar es que, como se ocupa de señalar la parte codemandada, la demandante se desvía del contenido del recurso especial interpuesto en su día contra la Resolución del TARC de 9 de enero de 2020 pues si en éste la integridad del escrito se refería a lo que la recurrente consideraba ilegal exclusión de su oferta y de la consiguiente adjudicación favor de Centro PET Hospital de Jove S.L, en la demanda rectora de este procedimiento se produce un vuelco de la pretensión de manera que, reconociendo la legalidad de su exclusión, lo que impugna es que esta misma consecuencia no se diera en relación a la otra licitadora hasta el punto de reclamar que el contrato se declare desierto.

Estas alegaciones, introducidas ex novo en sede judicial constituyen desviación procesal, puesto como tiene dicho la jurisprudencia ha de existir una sustancial coincidencia entre pretensiones administrativas y pretensiones procesales, y si bien conforme se deduce del art. 69.1 de la Ley 29/98 pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas respecto a las que no haya habido un previo enjuiciamiento administrativo. Los hechos que identifican las respectivas pretensiones no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, como dice la STS de 16 julio 2008, recurso de casación 60/2004, citando en su FD 5º otra Sentencia de 01 febrero 2005. En definitiva, como resume la STS de 28 de enero de 2021, recurso casación 5982/2019, en su FD 4º con cita de otras anteriores, conforme a reiterada doctrina " la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada".

No sirve de óbice a tal conclusión la alegación relativa a la falta de acceso al expediente de contratación en la fase administrativa, a cuyo efecto cabe comenzar destacando que el primer escrito en el que se solicita con claridad el acceso al expediente relativo a la adjudicación, en tiempo y forma ( art. 52 LCSP), es el de fecha 21 de octubre de 2019 en cuanto que es el primero en el que tal solicitud se presenta una vez dictado el acto de adjudicación.

Es cierto que la denegación al acceso por parte del servicio de contratación mediante lo que parece ser un correo electrónico no resulta aceptable, ya que no es necesario que se decrete la suspensión de la adjudicación para permitir tal acceso el cual se regula como un derecho del interesado a ejercitar con carácter previo a la interposición del recurso especial, por lo que la obligación del órgano de contratación es permitir su ejercicio "sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la ley". Y es igualmente cierto que si bien la puesta de manifiesto del expediente en el TARC no está regulada como obligatoria sino como potestativa ( art 29.3 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del TARC), es evidente que de haberse practicado en este caso hubiera subsanado el error cometido por el órgano de contratación.

Pero si tales irregularidades no obstan el resultado ya señalado es porque, en primer lugar, la exclusión de la licitadora por contrariar su proposición el PPT no se hace por comparación entre las ofertas de licitadores, sino en relación a cada propuesta individual por lo que en nada podía variar la resolución tomada en torno a su oferta por el hecho de conocer la del otro licitador. En segundo lugar porque tal omisión no afecta a la validez del acuerdo sino a las garantías de la licitadora para interponer el recurso frente al mismo, y al respecto, no consta que esa denegación de acceso a la totalidad del expediente de contratación hubiera impedido o cercenado su derecho de defensa. Así, interpuso el recurso especial formulando las alegaciones que estimó convenientes las cuales, como ya se ha indicado, en ningún momento apuntaban a la adjudicación en favor del otro licitador sino que se referían -todas y cada una de ellas- a cuestiones que afectaban exclusivamente a su oferta y en particular a la justificación de la falta de cabina laminar, para lo cual no era preciso conocer la documentación presentada por los demás licitadores.

Si bien lo anteriormente expuesto determinaría la necesaria desestimación del recurso, podemos añadir que el principio de igualdad de trato, esencial a la contratación pública, implica tanto la necesidad de conceder el mismo tratamiento a realidades iguales como el dispensar un tratamiento distinto a situaciones diferentes, que es exactamente lo acontecido en este caso. En efecto, no resulta discutido que el hoy demandante formuló su oferta reconociendo expresamente que no incluía campana de flujo laminar (entendía que resultaba innecesaria) y dicha circunstancia no se produjo en la oferta de la codemandada. El informe técnico emitido resulta claro en este sentido al indicar, por un lado, la falta de ofrecimiento expreso de este elemento en la proposición de la actora y que, en cambio en la de la demandada no existía incumplimientos de los requisitos exigidos en el PPT.

Partiendo de este dato ninguna posibilidad existe de asimilar la situación de la demandante, que había de ser excluida de la licitación por incumplir el PPT, a la de la codemandada respecto a la que no se producía este incumplimiento. Las diferencias entre ambas son evidentes pues aunque la codemandada no dispusiera en el momento de formular su oferta de la tan referida cabina de flujo laminar es lo cierto que la ofrecía en su proposición tal y como reconoce el informe pericial aportado por la actora cuando en su página 5 transcribe el apartado en el que la empresa señala que " dispondrá de una cámara de flujo laminar...".

A tales efectos es preciso tener en cuenta que en relación a las causas de exclusión de los licitadores hay que estar a lo previsto por el PCAP que rige el contrato que, como es sobradamente conocido, desde el momento en que es aceptado por los licitadores, se convierte en la ley del contrato que vincula a todos, incluida la Administración que lo aprobó. En el caso examinado el Pliego de cláusulas administrativas particulares que regía este contrato (art. 12.5) permitía al órgano de contratación la exclusión de las ofertas de los licitadores por no ajustarse a las previsiones del Pliego de prescripciones técnicas particulares. Como ya señalábamos, la oferta de la actora incumplía de forma patente y manifiesta el PPT al indicar que no ofrecía uno de los elementos que se exigían como era la cabina de flujo laminar. Esta manifestación de la licitadora no podía producir otra consecuencia que la exclusión de su oferta, máxime cuando, como se indica por el TARC, la cláusula en la que se incluía tal exigencia no fue ni siquiera objeto de discusión en el recurso especial que había presentado frente al PCAP y PPT. No cabe asimilar esta situación a la que se señala que corresponde a la codemandada pues ésta no excluyó de su oferta ninguno de los elementos del PPT de manera que si no disponía de la cabina en cuestión en el momento de hacer la oferta, consta que ofreció su disponibilidad. El tratamiento y resolución de ambas situaciones ha de ser necesariamente distinto ya que cuando la jurisprudencia del TS se ha enfrentado a la decisión de si procede la exclusión de una oferta del procedimiento de licitación cuando no se ajusta a las condiciones recogidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, responde afirmativamente en casos como el presente, es decir, si varía sustancialmente el modelo establecido. En cambio, considera admisible una propuesta para su valoración aun cuando en ella el licitador no haga expresa referencia a ciertos aspectos del contenido del PPT pues se parte de la presunción legal de que ha aceptado incondicionalmente los pliegos por el hecho de presentar la oferta tal y como prevé el artículo 139 LCSP.

En tal sentido cabe citar la STS del 29 de noviembre de 2021 (ECLI: ES: TS: 2021:4369) que reitera la anterior sentencia 429/2021, de 24 de marzo (casación 5570/2019) y que abordando la cuestión que presenta interés casacional objetivo (cfr. Artículo 93.1 de la LJCA) referida a la eventual exclusión de una proposición respecto de lo previsto en el PPT, se concluye lo siguiente: "* El artículo 84 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001 enumera los supuestos que permiten al órgano de contratación excluir una proposición: si la propuesta no concuerda con la documentación examinada y admitida, si excede del presupuesto base de licitación, si varía sustancialmente el modelo establecido, o si incurre en un error manifiesto en el importe de la proposición o el licitador reconoce que su propuesta adolece de error o inconsistencia que la hacen inviable.

* Cabe entender también que procede ese rechazo si la oferta del licitador es contraria al PPT, que es de obligado cumplimiento, o si la propuesta es contradictoria consigo misma, sin que para apreciarlo haya que esperar a la ejecución del contrato (cfr. la sentencia de la misma Sección Cuarta 404/2021, de 22 de marzo (casación 4334/2019 ).

* Una propuesta es admisible para su valoración aun cuando en ella el licitador no haga expresa referencia a ciertos aspectos del contenido del PPT, pues se parte de la presunción legal de que ha aceptado incondicionalmente los pliegos por el hecho de presentar la oferta tal y como prevé el artículo 145.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

* En cada caso habrá que determinar que la no reiteración de lo previsto en el PPT como conjunto de exigencias técnicas de obligado cumplimiento no implica una propuesta que las desconozca o que las incumpla.

Dicha sentencia añade: "... que esta jurisprudencia, referida al examen de la propuesta presentada por la empresa licitadora en su vertiente objetiva, guarda correspondencia y se complementa con otra línea jurisprudencial, en este caso relativa a la vertiente subjetiva del concurso, en la que, siguiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos destacado que "(...) la normativa sobre contratación pública, tanto en el Derecho de la Unión Europea como en el plano de la legislación interna, tiene entre sus fines el de favorecer la libre concurrencia y el fácil acceso al procedimiento de contratación pública; y en consonancia con ello, a fin de favorecer el acceso a la licitación de los contratos, se contemplan mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa". [


C-210/20 )]. En definitiva, esa otra línea jurisprudencial, que discurre en paralelo con la que estamos siguiendo en el caso que ahora nos ocupa, viene a poner de manifiesto que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos (siendo manifestación de ello la existencia de mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad.

Es por todo ello que si la oferta de la empresa demandante resultaba de inevitable exclusión al contrariar expresamente las condiciones exigidas por el PPT respecto a los medios materiales, dicho incumplimiento no podía apreciarse en la proposición de la codemandada respecto a la que procedía y procede sin duda exigir todos los medios materiales de su proposición como obligación del contrato pero a la que ningún elemento permitía declarar su exclusión de la licitación. Procede por todo ello la desestimación del recurso.

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco en nombre y representación de MEDICINA ASTURIANA S.A contra la Resolución nº 38/2020 de 9 de enero de 2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (recurso 1394/2019) declarando la conformidad a derecho de la misma.