Resolución 80/2021 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

El Tribunal aprecia entre los recursos N-2020- 349, N-2020-350 y N-2020-354 una identidad sustancial y una íntima conexión que, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 221 / 2013 y 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (en adelante, LPAC), le facultan para proceder a su acumulación, la cual, de conformidad con lo establecido también el artículo 13 del RD 814/2015, constituye una potestad del Tribunal que puede acordar a iniciativa propia.

Los tres recursos tienen por objeto un mismo acto, como son los pliegos que establecen las condiciones de la licitación, de un mismo expediente de contratación, el cual se articula a través de un único lote, cuestión ésta sobre la que pivotan, en esencia, todas las alegaciones planteadas en los recursos.

Entrando a analizar las alegaciones materiales de los recursos, en primer lugar, respecto del recurso de NOVARTIS (N-2020-349), hay que hacer referencia a la afirmación de la recurrente en relación a que las necesidades públicas que justifican la licitación no se consiguen con el procedimiento de contratación previsto en los pliegos.

En efecto, con referencias a los contenidos de la memoria justificativa y del informe de necesidades -que constan en el expediente y que fueron publicados en el espacio virtual de licitación del perfil de contratante- y por invocación del artículo 28.1 de la LCSP, se concluye que la configuración del objeto del contrato no permite que los centros sanitarios adheridos puedan provisionar de todos los anticuerpos monoclonales disponibles en el mercado para el tratamiento de la profilaxis de la migraña y esto porque sólo dispondrán de "uno de ellos. En otras palabras, se afirma que la licitación no está configurada de forma que los centros sanitarios adheridos al acuerdo marco dispongan de todas las opciones terapéuticas no sustituibles para la patología indicada.


Y añade que el resultado del análisis de los pliegos y de la documentación contractual es que los centros adheridos, en adjudicar los futuros contratos basados en el acuerdo marco a un único adjudicatario sólo dispondrán de un anticuerpo monoclonal para el tratamiento de la profilaxis de la migraña. Y, expone que, sin embargo, se establece la excepción de que los centros sanitarios podrán adjudicar el contrato basado sin convocar una nueva licitación si concurre alguna razón clínica que lo justifique.

A partir de aquí NOVARTIS explica, abastecimiento, la situación del mercado en relación con el objeto del contrato, que, en síntesis, supone la existencia de sólo tres principios activos para el tratamiento de la migraña -erenumab, galcanezumag y fremanezumab- que son suministrados por tres proveedores diferentes: el primero por NOVARTIS, el segundo por ELI LILLY NEDERLAND BV y el tercero para TU GMBH. Asimismo, indica las diferencias técnicas de cada uno de ellos.

Se insiste en que el resultado del diseño de la licitación implica que la oficina de farmacia de cada centro sanitario sólo dispondrá y sólo podrá dispensar para el tratamiento referido uno de estos medicamentos y, por tanto, se dará una situación en la que no se podrá garantizar a los pacientes la continuidad en la prestación del servicio de asistencia sanitaria, dada la no intercambiabilidad de los medicamentos como medicamentos biológicos -los cuales, según se expone con los detalles técnicos correspondientes y de acuerdo con las previsiones de la normativa sectorial, no pueden sustituirse.

De acuerdo con ello, la configuración en un solo lote de la licitación -que agrupa todos los anticuerpos monoclonales para el tratamiento de la profilaxis de la migraña- implica que sólo uno de ellos será el que podrá estar a disposición del centro sanitario. Y se defiende que la agrupación en un solo lote sólo es viable cuando se trata de medicamentos sustituibles o intercambiables entre ellos, no en el caso de los medicamentos biológicos.

Y se reiteran las consideraciones sobre los efectos del funcionamiento, en cada centro, los contratos basados en el acuerdo marco pronosticando un grave problema en materia de prestación farmacéutica y de derechos de los pacientes, ya que los profesionales facultativos son los únicos responsables de la prescripción y deben disponer de todos los medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud. Adicionalmente, se alude al derecho del paciente a ser tratado con uno u otro tras ser informado debidamente por el facultativo cuando éste entienda que existe efectivamente la opción a elegir entre diferentes productos.

A partir de aquí, NOVARTIS entra de lleno en la alegación nuclear del recurso, esto es, en la necesidad de la división del objeto del contrato en lotes según las previsiones de la LCSP y de acuerdo con las necesidades públicas de que trae causa la licitación. En síntesis, se alega el nuevo planteamiento que, en relación con la división en lotes de los contratos, ha supuesto el paquete de directivas comunitarias de 2014 y su transposición al derecho interno para concluir que, actualmente, el fraccionamiento es una exigencia de la naturaleza o del objeto del contrato interpretando el artículo 99.3 de la LCSP de acuerdo con dichos planteamientos. Desde esta perspectiva y en base a la necesidad que se pretende cubrir con esta licitación,

Adicionalmente, se alega que la compra pública de estos medicamento, por no ser intercambiables, se lleva a cabo ordinariamente mediante procedimientos negociados sin publicidad por razón de la exclusividad del proveedor, y lista ejemplos de otras administraciones.

Por otra parte, afirma que la configuración de un único lote es contraria a las normas de la LCSP, para enfatizar que en el expediente de contratación no existe justificación debidamente motivada sobre la decisión de no dividir el objeto del contrato en lotes.

En el recurso presentado por FARMAINDUSTRIA (N-2020-350), la cuestión se centra directamente en la improcedencia de conformar el objeto del contrato en un único lote. Con una más que notable coincidencia en los planteamientos respecto del recurso de NOVARTIS, se añaden consideraciones en relación con el hecho de que las características adicionales de los tres medicamentos -como el número de dosis o capacidad- son también diferentes como se indica en el propio PPT-anexo B-: Y apela a la configuración de la licitación que resulta de los pliegos para afirmar que la adjudicación recaerá en un único licitador, lo que significa que se dispondrá de un único medicamento, a pesar de estas diferencias, cuando cada paciente requiere un tipo de dosis particular según sus características. Se rechaza la virtualidad de la excepción basada en el criterio clínico porque se considera que esta posibilidad no soluciona el principal problema, que es que en todo caso sólo existirá un medicamento para tratar a todos los pacientes de un centro, ya que sólo un resultará adjudicatario.

Se reiteran las consideraciones sobre la no posibilidad de intercambio de los medicamentos biológicos, de acuerdo con la legislación sectorial, resultando inviable la sustitución, con indicación expresa a la vinculación entre la preceptiva vigilancia farmacológica y la identificación de los medicamentos por su denominación comercial y , adicionalmente, se indica que en el marco de la LCSP resulta adecuado para la compra de estos medicamentos el procedimiento negociado sin publicidad, que resulta más eficiente.

Por otra parte, se vindica la necesidad de aplicar las previsiones del artículo 99.3 de la Ley en cuanto a la configuración de los lotes de los contratos y, en relación con los medicamentos, se apela y se reproducen los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS) 98/2018, de 29 de enero de 2018 -que rechaza la posibilidad de delimitar las licitaciones de los medicamentos por indicación terapéutica-, resoluciones de 2013 del TACRC, la Sentencia de 18 de mayo de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y la STS 696/2016, de 28 de marzo de 2016, por la que se establece que el principio de equivalencia terapéutica no tiene apoyo en el régimen legal aplicable a la prestación farmacéutica, que es lo que, en definitiva, se crea de facto en incluir en el acuerdo marco que ahora se controvierte en un único lote principios activos diferentes.

Además, se alega que la competencia para fijar el posicionamiento de un medicamento en la prestación farmacéutica y su comparación con otras alternativas terapéuticas le corresponde exclusivamente a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS) y ello en base a la normativa sectorial que se indica y se reproduce. Asimismo, se hace referencia a la Guía de compra de medicamentos para farmacias hospitalarias de la Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria, que prevé que, salvo cuando concurran las excepciones previstas por la LCSP, la división en lotes se hará por principio activo.

En otro orden de consideraciones, se argumenta que la configuración en un único lote supone una traba administrativa a la libertad de prescripción del médico. De hecho, tiene como efecto que, en la práctica, supondrá un desplazamiento de los consumos a favor del medicamento adjudicatario y pondrá en peligro la mencionada libertad de prescripción del médico. Y, justamente, en relación con ello, se afirma que los pliegos atentan contra el derecho de los pacientes a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles, reconocido en la normativa sectorial de aplicación, básicamente el artículo 2.3 de la Ley 41/2020 , de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información.

En último término, se denuncia la falta de justificación en los pliegos sobre la no división en lotes del objeto del contrato, tal y como exige el artículo 99.3 de la LCSP. En este sentido, vindica, particularmente, la aportación de FARMAINDUSTRIA a la consulta previa de mercado efectuada en este expediente sobre la necesidad de dividir el objeto en lotes y que, en caso de no efectuarla, sería necesaria la justificación correspondiente. Y recuerda la importancia de esta justificación, en particular en el ámbito de Cataluña dadas las previsiones del artículo 5 del Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública.

El recurso de LILLY (N-2020-354), también con una más que considerable coincidencia en el contenido con los dos recursos anteriormente mencionados, comienza para indicar la falta de justificación de la no división en lotes según lo dispuesto en el artículo 99 de la LCSP. Y enfatiza que la discrecionalidad del órgano de contratación tiene, en este punto, el requerimiento de la justificación específica en un informe ad hoc o en los propios pliegos, para luego afirmar que en ninguno de los documentos de la contratación se recoge esta motivación.

A partir de aquí, expone la improcedencia que supone configurar un único lote para los tres principios activos diferentes, sobre todo cuando se prevé la adjudicación, en los contratos basados en el acuerdo marco, a un único proveedor, extremo éste que contravendría las previsiones de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

Con una indicación y reproducción de los pliegos de la licitación, se aprecia por LILLY que la adquisición se hace por indicación terapéutica y, en este sentido, apela también a la Guía de compra pública de medicamentos para las farmacias Hospitalarias (2018) de la Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria. Y reitera la exposición relativa a las diferentes presentaciones de composición y concentración de los tres medicamentos para enfatizar la imposibilidad de apreciar unidad funcional de los fármacos, para traer a colación también la STS 96/2018, de 29 de enero, la STSJ de Andalucía de 18 de mayo de 2018, y la STS 696/2016, de 28 de marzo de 2016.


También LILLY cuestiona la excepción prevista en los pliegos de la licitación para adjudicar a un medicamento diferente al que haya obtenido mejor puntuación en base al criterio clínico porque considera que, en general, se excluyen el resto de medicamentos y, por tanto, se "afecta al derecho de los pacientes a recibir los medicamentos que corresponden en cada caso y la libertad de prescripción de los facultativos médicos para cada diagnóstico individualizado, considerando que se establece una traba a su actuación profesional en exigirse la justificación de la decisión con el consiguiente retraso y perjuicio para los pacientes. Y además de recordar la imposibilidad de intercambio y sustitución entre los medicamentos biológicos,

Ultra todo ello, por las razones de vigilancia farmacológica a que están sometidos los medicamentos biológicos, se aprecia que el diseño de la licitación dificulta el seguimiento.

Por último, expone que llama la atención que, en esta licitación, en los criterios de adjudicación del contrato no se haya tenido en cuenta la presentación con jeringa o pluma, como si se ha hecho en otras licitaciones.

El CSASC, en un informe conjunto sobre los tres recursos, responde a las alegaciones formuladas, en primer término, para afirmar que el diseño de la licitación resulta adecuada a las necesidades de las entidades adheridas a la licitación. En este sentido, se explica la configuración de la licitación y las razones de los servicios técnicos para configurarla de una determinada manera, para defender que resulta coherente con las principios de la contratación pública y con la normativa de aplicación a los medicamentos.

En primer término, la configuración de un único lote y, en parte como una licitación sin todos los términos establecidos y, en parte, con todos los términos establecidos responde a la posibilidad para los centros de adjudicar en ocasiones mediante una nueva licitación y en otros sin necesidad de llevar a cabo una nueva licitación. Y se llevan a colación, a estos efectos, las previsiones del QC en los apartados 4 y 27: De este modo, cada centro adherido podrá optar por licitar tantos contratos basados como sean necesarios y de las diferentes formas previstas en la licitación : 1) abrir una licitación del contrato basado para que todas las empresas homologadas compitan -cuando no sea necesario adquirir un medicamento concreto- y 2) adjudicó el contrato basado en la empresa comercializadora del medicamento que, en base al criterio clínico, sea necesario adquirir. Y todo ello sin limitación de licitaciones o adjudicaciones durante la vigencia del acuerdo marco.

De acuerdo con ello, entiende que la primera alegación queda vacía de contenido, posiblemente, por no haberse entendido la configuración del acuerdo marco. Y, en relación con LILLY, enfatiza que esto resulta significativo cuando se celebró una reunión con esta empresa para clarificar la configuración de la licitación en el sentido indicado. Asimismo, se ha explicado y clarificado en idéntico sentido con FARMAINDUSTRIA en múltiples ocasiones.

En definitiva, se aprecia por el órgano de contratación una cierta mala fe en la impugnación de la licitación, ligada a la rigidez de cada empresa para mantener su cuota de mercado y la falta de disposición a competir con las otras y que el sector público consiga una mejor oferta.

Asimismo, se indica expresamente que el equipo técnico del servicio del órgano de contratación ha configurado la licitación teniendo en cuenta todos los parámetros necesarios como los derechos de los pacientes y el derecho del facultativo a la libre prescripción de medicamento, además de hacer posible para cada centro adherido optar a cada una de las diferentes opciones terapéuticas homologadas al acuerdo marco.

Sobre la división en lotes del contrato, cuestión estrechamente vinculada a la anterior, en primer término se enfatiza que el órgano de contratación en ningún momento indica o trata los diferentes principios activos como equivalentes terapéuticos. Y explica que el objetivo de la contratación es conseguir un tratamiento para una solución concreta a un problema de salud - la profilaxis de la migraña - con independencia del medicamento o principio activo. La configuración en un único lote no supone un tratamiento de equivalencia terapéutica entre las opciones que se pueden dar.

La configuración en un único lote tiene la principal motivación en la competitividad de las diferentes empresas licitadoras, al tiempo que la indicación y el efecto terapéutico buscado es el mismo entre los diferentes medicamentos susceptibles de ser adjudicatarios. Y se defiende que la configuración de los pliegues en un único lote responde al objetivo de la LCSP -artículos 1.1 y 99.1- así como de la Directiva 2014/24 / UE -artículos 42 y 126-, para concluir que el diseño adoptado s ha realizado en base a unas necesidades de salud a satisfacer sin cerrar el objeto del contrato a una única solución y, por lo tanto de acuerdo con la LCSP y la Directiva que transpone.

También se rechazan las alegaciones relativas a la contravención del artículo 99.3 de la LCSP porque justamente este precepto prevé una posibilidad que condiciona a que sea posible y tiene por objetivo promover la concurrencia y la competencia entre las empresas y favorecer las PYME. Por lo tanto, uno de los motivos de la no división, podría ser la posibilidad de restringir injustificadamente la competencia como consecuencia de la división en lotes.

Desde la vertiente técnico, la configuración en base a las necesidades conlleva que el establecimiento de un único lote sea la forma correcta para que no se trata de adquirir un medicamento concreto, sino solucionar un único problema de salud. En este sentido, se referencia el dictamen del Programa de Armonización Farmacoterapéutica del Servicio Catalán de la Salud, Acuerdo de la Comisión de Farmacia para el Sistema sanitario integral de utilización pública de Cataluña (CFT- SISCAT) del CatSalut sobre el uso de erenumab, fremanezumab y galcanezumab para el tratamiento profiláctico de la migraña, donde se recomiendan los criterios de utilización de estos medicamentos en el ámbito del CatSalut y se indica:

Y también el Informe de Posicionamientop Terapéutico de fremanezumab (a jóvenes) en la profilaxis de migraña (Corrección de 3 de noviembre de 2020) de la AEMPS, con las siguientes conclusiones: De acuerdo con ello, se reitera que no se están tratando como equivalentes terapéuticos los principios activos, sino como alternativas terapéuticas similares para una misma indicación terapéutica, lo que motiva su configuración en un único lote. De hecho, esta configuración cumple con el deber de promoción de la concurrencia siempre que resulte posible, que es el caso. De lo contrario se restringiría artificialmente la competencia y se contravendría los principios rectores de la contratación pública y, en particular, el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto previsto en el artículo 1 de la LCSP.

En relación con la imposibilidad de intercambiar los medicamentos biológicos salvo autorización expresa del médico prescriptor, se defiende que la configuración en un único lote resulta del todo adecuado, toda vez que se homologan todas las empresas que aporten soluciones adecuadas con la posibilidad de adjudicación de los contrato basado de forma directa y en base al criterio clínico o bien configurar una nueva licitación para todos aquellos casos donde sea posible prescribir cualquiera de los medicamentos homologados en el acuerdo marco.

Y se quiere aclarar particularmente que no habrá un solo adjudicatario, como dicen las recurrentes, sino que se trata de un acuerdo marco con varios adjudicatarios (punto 19 del QC) -todos los que cumplan con los requerimientos obligatorios indicados en los pliegos- mientras que la adjudicación de los contratos basados será, con carácter general, a favor del licitador que haya obtenido la mejor puntuación, si bien, ante factores clínicos que lo hagan necesario, se prevé la posibilidad de adjudicar el contrato o los contratos basados a cualquiera de las empresas homologadas en el acuerdo marco. En este sentido se expone que el sistema no debe implicar cambios en los tratamientos ya iniciados, por lo que no se producen las vulneraciones alegadas por las recurrentes. Todo ello, además, se enmarca en los planteamientos de la Directiva 2014/24 / UE (considerando 61). En cuanto a la infracción del principio de unidad funcional, a que aluden las recurrentes, sobre la base de la no intercambiabilidad de los medicamentos biológicos y la necesidad de denominarlos comercialmente, se expone que la configuración en un único lote no significa, en ningún caso, que se consideren intercambiables en el sentido de sustitución en la dispensación. Ahora bien, se trata de solucionar un mismo problema de salud -el tratamiento de la profilaxis de la migraña- que es común en las fichas técnicas de los diferentes fármacos y, por ello, pueden ser agrupados en un solo lote, tal y como indican los informes de posicionamiento terapéutico y la recomendación de uso en el ámbito del CatSalut, mencionados anteriormente. Y se reitera que, en todo caso, la decisión de uso de uno u otro fármaco recae en el criterio clínico exclusivamente. En este sentido, alegan diferentes resoluciones del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía -TARCJA y de este Tribunal.

En cuanto al pronunciamiento del TS en la Sentencia 98/2018, de 29 de enero, se defiende que el supuesto fáctico no resulta aplicable al presente, en síntesis, porque en ese caso se trataba de dos fármacos que tenían indicaciones terapéuticas diferentes y mecanismos de acción terapéutica y perfil de efectos adversos también completamente diferentes; y esto no es así en el caso de los anticuerpos monoclonales para el tratamiento de la profilaxis de la migraña, que tienen la misma indicación terapéutica -que es el objeto del contrato, el mismo mecanismo de acción y un muy similar perfil de efectos adversos.

Para el análisis de las anteriores que resultan controvertidas, hay que partir, efectivamente, de la potestad discrecional de que goza la administración, que es quien conoce sus necesidades de contratación, a la hora de diseñar el contrato y, concretamente, definir las características y prescripciones técnicas de los productos a adquirir que, de acuerdo con su experiencia técnica y su conocimiento del estado de la ciencia y de la tecnología, considera más adecuadas para la satisfacción de las necesidades públicas a cubrir. Todo ello, a fin de garantizar, en conexión al objetivo de estabilidad presupuestaria y control de las gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos (por todas, las resoluciones 323/2019, 10/2019, 240/2018, 133 / 2018, 131/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 y 196/2016 de

De acuerdo con el artículo 28 de la LCSP, sobre la necesidad e idoneidad del contrato, los órganos de contratación no podrán celebrar otros contratos que los que sean necesarios para el cumplimiento y la realización de sus fines y corresponde al órgano de contratación definir las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar o los servicios a prestar o de las obras a realizar. Esta definición parte de la situación en que se encuentra el órgano de contratación en cada momento, pero no necesariamente tiene que ser idéntica ni debe llevarlo a definir los elementos del contrato de la misma manera que en otras licitaciones suyas o de otros órganos, ya que, además de evaluar los resultados, debe ajustar el diseño del contrato a las necesidades específicas que tenga en cada momento.

En cualquier caso, con respecto a las prescripciones técnicas y, en general, las condiciones de acceso a licitación, la discrecionalidad técnica encuentra su límite en el hecho de que su definición permita el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia, tal como preceptúa el artículo 126.1 de la LCSP (por todas, las resoluciones 20/2020, 158/2017, 184/2016 y 155/2016). Asimismo, también hay que tener en cuenta, tal y como ha ido recogiendo esta doctrina haciéndose eco de la de otros tribunales, que se limita a concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir un licitador, pero no cuando se ha determinado justificadamente por la administración la necesidad de

En este ámbito, pues, la función estrictamente revisora del Tribunal no permite que pueda entrar a sustituir con criterios jurídicos los criterios técnicos y de oportunidad que han llevado al poder adjudicador a exigir unas determinadas características técnicas, por lo que si se cumplen las formalidades jurídicas y no concurre ningún indicio de arbitrariedad, error o falta de fuerza en las argumentaciones, la decisión del órgano de contratación queda enmarcada dentro de este ámbito de la discrecionalidad en el que este Tribunal, por tanto, no puede entrar enjuiciar (entre muchas otras, además de las ya citadas, las resoluciones 125/2018, 123/2017, 125/2016, 107/2016 y 48/2016 del Tribunal).


Dicho esto, y entrando a examinar los motivos de los recursos, caso valorar, en primer término la alegación, común a los tres recursos, relativa a la falta de justificación de lo que, en definitiva, es la cuestión nuclear de la controversia, esto es, la configuración del contrato en un único lote. Este requerimiento se establece, explícitamente, en el artículo 99.3 de la LCSP: "3. Siempre que la naturaleza o el objetivo del Contrato el permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sobre partes mediante sume división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

Estos extremos, como otros indicados a lo largo del articulado de la LCSP y, en especial, los mencionados explícitamente en el artículo 116.4 de la misma Ley, exigen que, en los documentos preparatorios del expediente y / o en los pliegos que rigen la contratación del órgano de contratación provea a los interesados de las motivaciones y las argumentaciones que han conducido a una concreta decisión sobre uno de los elementos fundamentales del diseño de la contratación, en este caso, la lotización o no del objeto del contrato.


El análisis de los documentos correspondientes a la fase preparatoria de esta licitación -informe de necesidades y memoria justificativa, esencialmente- permiten observar que el primer explicita, entre otros contenidos, los siguientes: Por otra parte,

Y en relación con los contratos basados, además de establecer los criterios de adjudicación, dispone: (...) (...)

Por otra parte, el PCAP, con una redacción ciertamente de pliego modelo, establece, en la disposición general primera, que: Adicionalmente, el QC, al indicar la no división en lotes del contrato, puntualiza que cada código de producto se considera un lote:

A la vista de estas previsiones, se aprecia que si bien no se incluye formalmente un apartado específico que intitule como justificación específica para la no división del contrato en lotes, en realidad la justificación de este aspecto y del diseño de otros de los elementos esenciales de la licitación se encuentra contenida de forma transversal en el conjunto de la documentación preparatoria de la licitación. Así, una lectura eminentemente funcional y eficiente de las previsiones del artículo 99.3 de la LCSP -que hace referencia a que la justificación debe constar en el expediente, llevan a apreciar que se ha dado cumplimiento sustancial a las exigencias de motivación de la configuración del contrato en un único lote, a pesar de no haber incluido un apartado formalmente ad hoc en la documentación del expediente.

Y aunque se afianza más esta apreciación por el hecho de que, según indicó el CSASC, la licitación fue objeto de una alerta de futura licitación en fechas 21 de julio y 14 de octubre de 2020, con publicación del proyecto de pliegos y respeto de los cuales dos de las recurrentes - NOVARTIS y FARMAINDUSTRIA- tuvieron ocasión de efectuar alegaciones.

Por estos motivos, esta alegación de falta de justificación de la no lotización del contrato no puede prosperar.


Entrando en el análisis de la cuestión nuclear de los tres recursos, esto es, nuevamente, la configuración del objeto del contrato en un único lote cuando éste está referido a medicamentos biológicos, lo que contravendría, a juicio de las recurrentes el principio de unidad funcional. Tal y como este Tribunal ya ha tenido ocasión de exponer en con ocasión de un recurso planteado también por FARMAINDUSTRIA -Resolución 120 / 2020-, hay que tener en cuenta, en primer término, que el artículo 99 de la LCSP, ya reproducido ud supra, deja de utilizar la unidad funcional como elemento de la arquitectura de los lotes estableciendo, en cambio, determinados motivos válidos a efectos de justificar la no división del contrato en lots1. Además, las previsiones del artículo 99.

Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del Apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indica las principales Razones por las cuales han decidida no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los Pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84. " dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada Contrato corresponda mejor a la Capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de ACUERDO con los diferentes gremios y especializaciones Implicados, para adaptar mejor el contenido de cada Contrato a los Sectores Especializados de las PYME o de ACUERDO con las diferentes fases ulteriores de los proyectos.

la magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, el cual, de ACUERDO con las normas pertinentes en materia de cálculo del valor estimada de la contratación, debería estar autorizada a adjudicar algunos de los lotes sin aplicar los Procedimientos previstos en la presente Directiva.

El poder adjudicador debería estar obligada a estudiar la conveniencia de dividir los Contratos en lotes, sin Dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en Las razones que estime oportunas, sin estar sujeto supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los Pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales Razones que explican la 1 De hecho, las referencias al requisito de la unidad funcional en la LCSP se limitan a las contenidas en el artículo 34.2 (donde se configura como exigencia para la fusión de prestaciones diferentes en contratos mixtos) y en el artículo 101 (con relación al cálculo del valor estimado del contrato), pero en ningún caso en relación con la lotización. Elección hecha por el poder adjudicador.

Los Estados Miembros deber seguir gozando de libertad para prolongar sobre esfuerzos tendentes a facilitar la participación de las PYME en el Mercado de la contratación pública, ampliando el alcance de la obligación de considerar la conveniencia de dividir los Contratos en lotes convirtiéndolos en Contratos más Pequeños, exigiendo a los poderes adjudicadores que aportan una justificación de la decisión de no dividir los Contratos en lotes o Haciendo obligatoria la división en lotes bajo ciertas condiciones.

Por otra parte, y de forma complementaria, hay que tener en cuenta que la Directiva 2014/24 / UE también incluye una novedad sustancial en la forma de definir tanto las prescripciones técnicas de los objetos contractuales como los criterios de adjudicación de las licitaciones. Efectivamente, en ambos casos la Directiva incide en la necesidad de definir y medir por funcionalidades y / o rendimiento, entendiendo que estos mecanismos están directamente vinculados con la eficiencia de las soluciones que se propongan. En este mismo sentido, la Directiva efectúa una regulación ad hoc de las variantes (artículo 45) y articula una regulación para el mecanismo de las consultas preliminares en el mercado (artículo 40) con sistema coadyuvante a la correcta definición de las contrataciones.

En particular, los artículos 42 -prescripciones técnicas- y 67 -criterios de adjudicación de los contratos-incluyen sendas planteamientos en el sentido de tener en cuenta las funcionalidades y / o el rendimiento de las soluciones. En particular, el considerando 74 expone que: "Las especificaciones técnicas elaboradas por los compradores Públicos Tienen que permitirnos la apertura de la contratación pública a la competencia, así como la consecución de los Objetivos de sostenibilidad. Para ello, tiene que ser posible presentar ofertas que reflejo la diversidad de las soluciones técnicas, las normas y las especificaciones técnicas existentes en el Mercado, incluidas aquellas elaboradas en base a Criterios de Rendimiento vinculados al ciclo de vida ya la sostenibilidad del Proceso de producción de las obras, suministros y servicios. (_) "

Y el considerando 90: "(_) Por otra Parte conviene recordar que los poderes adjudicadores gozan de libertad para Fijar normas de calidad contra salpicaduras utilizando especificaciones técnicas o condiciones de Rendimiento del contratante."

Y el considerando 92: "Al evaluar la mejor Relación calidad-precio, los poderes adjudicadores Deberían determinar los Criterios Económicos y de calidad relacionados con el objetivo del Contrato que utilizar a tal efecto. Estos Criterios Deben, pues, permitirnos efectuar una Evaluación comparativa del nivel de Rendimiento de cada oferta respecto del objetivo del Contrato tal como se define en las especificaciones técnicas. (_) "

Estos nuevos planteamientos están recogidos en la vigente LCSP (artículos 126, 145 y concordantes).

Y hay que traer a colación, una vez más, que la potestad que tiene el órgano de contratación en la configuración de los lotes debe regirse por la norma general, antes analizada, de preferencia por la lotización, pero siempre con la posibilidad de que se pueda justificar debidamente la no división en lotes del contrato. En particular, la adecuada concurrencia empresarial y la obtención de las mejores condiciones de adquisición, vinculados al principio de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos establecido en el vigente artículo 1 de la LCSP, justifican y motivan, en su caso, la adopción por parte del órgano de contratación de una determinada configuración de la licitación. Es más, el hecho de que se pudiera considerar, en su caso.

Así, cada lote u objeto contractual puede estar referido a la necesidad que se tiene planteada -esto es, la patología concreta, en este caso, la migraña-, y existir más de una solución alternativa en el mercado. En otras palabras, nada debe impedir que el acuerdo marco defina lotes u objetos contractuales en función de la indicación terapéutica a la que responden los principios activos disponibles en el mercado -las empresas proveedoras de los cuales serán objeto de adjudicación del acuerdo marco-, con el fin de seleccionar, hay que entender, una de preferente, si bien, mediante los contratos derivados que efectúen los centros destinatarios del acuerdo marco, por razones clínicas podrán adjudicarse a cualquiera de los principios activos que hayan resultado homologados.

A mayor abundamiento, en el caso objeto del recurso, y ante la pretendida falta de unidad funcional de la contratación conjunta debido a que cada uno de los medicamentos presentan diferencias en su principio activo y en sus efectos, el órgano de contratación ha hecho patente la coincidencia entre todos ellos respecto de la indicación terapéutica que es el objeto de la licitación, por lo que decaen todas las alegaciones de la recurrente consecuencia de esta afirmación.

Adicionalmente, y en relación con un aspecto concreto alegado por LILLY para evidenciar las posibles diferencias de los productos -la falta de referencia en la licitación a las formas de presentación de los inyectables-, hay que puntualizar que el propio QC dispone, en sede de posibles variantes a presentar, la posibilidad de ambas presentaciones: Por otra parte, sobre la cuestión alegada relativa a la pretendida conculcación de la competencia, hay que observar que, de acuerdo con el informe del órgano de contratación, justamente, la competencia queda estimulada con mayor intensidad en este caso cuando, no existiendo lotes en sentido estricto para una indicación médica determinada, resultan posibles diferentes alternativas terapéuticas. De hecho, el principio de igualdad de trato a los licitadores, en términos jurisprudenciales, implica no restringir la competencia y favorecer una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, de forma que todos los licitadores tengan las mismas oportunidades en formular los términos de sus ofertas y que, en definitiva, aquellas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (en este sentido, por todas,

En último término, la Sentencia del Tribunal Supremo 98/2018, también alegada por las recurrentes, hay que observar, tal y como ya ha puesto de manifiesto el informe sobre el recurso, que además de estar referida a una contratación regida por la normativa anterior incluso a la Directiva 2014/24 / UE, recae sobre la configuración de un lote compuesto por dos medicamentos que habían sido autorizados por indicaciones terapéuticas diferentes, entendidas éstas como la descripción de la enfermedad que se quiere tratar y la población a la que va dirigido. Se aprecia, pues, la diferencia de este planteamiento respecto del caso objeto del recurso que ahora se analiza.

De acuerdo con todo ello, la configuración de un único lote desde el punto de vista de una solución funcional resulta admisible si resulta justificada y adecuada a las finalidades públicas. En este caso, se aprecia una configuración respetuosa con el marco legal de aplicación y debidamente justificado entorno los principios de competencia y de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos prescritos por la LCSP (artículos 1, 28 y concordantes) y, por tanto, no pueden prosperar las pretensiones de las recurrentes.