Resolución 80/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entrando en el fondo, la cuestión fundamental planteada por FRUTAS HERMANOS TORRES, S.C.A., se centra en cuáles son consecuencias que depara el PCAP para el caso de que un licitador no presente la documentación completa que se exige en el mismo para la valoración de su oferta con respecto al criterio de adjudicación número 2, no evaluable mediante cifras o porcentajes.

1 .- Para despejar la referida cuestión y como premisa necesaria a todo el planteamiento, se ha recordar el principio de que, enel marco de la contratación pública, los Pliegos constituyen "ley entre partes", consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (sirva como ejemplo más destacado la STS de 19 de marzo de 2001, Roj 2191/2001) y recogido en los artículos 115.2 y 145.1 del TRLCSP. De manera que lo previsto en los pliegos que rigen la contratación del servicio de referencia, el cual fue aprobado por el órgano de contratación y aceptado incondicionalmente y sin reserva alguna por los licitadores al presentar sus proposiciones, obliga tanto a éstos como a la DGHUCTF.

Sentado lo anterior y analizado el tenor literal de la cláusula 12.3.1 del PCAP sólo puede concluirse que "si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los criterios a que se refiere este apartado, o la misma no contiene todos los requisitos exigidos en los párrafos anteriores, la proposición de dicho licitador no será valorada respecto del criterio de que se trate". Es decir, la consecuencia de no presentar los documento necesarios para la valoración del indicado criterio 2 únicamente ha de ser la no valoración de la oferta del licitador con respecto al mismo, pero en ningún caso está autorizado el órgano de contratación para excluirlo de la licitación del suministro.

La anterior previsión del PCAP es exacta a la que se recoge en el correspondiente pliego tipo para el ámbito de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, aprobado por Decreto 196/2010, de 27 de octubre, modificado por el Decreto 57/2012, de 20 de junio, y responde a la lógica de que sólo puede ser excluido un licitador cuando su proposición no cumpla con las exigencias establecidas por los pliegos para ser admisible, pero no puede ser rechazada la misma por el hecho de que dicho licitador no haya formulado, voluntaria o involuntariamente, oferta válida con respecto a un criterio de adjudicación, en cuyo caso, simplemente, no se valorará la citada oferta con respecto a tal criterio.

Como bien alega la recurrente, el PCAP no plantea duda alguna sobre cuáles son las situaciones e incumplimientos en los que la proposición del licitador ha de ser excluida, e invoca claros ejemplos de ello, tales como los supuestos previstos en las cláusulas 11, 12.bis, 12.3.1 bis o 14.

Asimismo, cabe señalar que las alegaciones formuladas por la entidad adjudicataria no son de recibo al ser contrarias al sentido literal, sistemático y teleológico de las cláusulas del pliego.

2 .- Por otro lado, se constata que el propio órgano de contratación admite que "es cierto que la empresa incluyó en el sobre número 2, un escrito que contiene las características organolépticas del ajo, el embalaje, el estuchado del mismo y algunos consejos relativos a una mejor conservación", aunque alega que, si bien tales datos forman parte de la documentación que debe constar en la proposición, con ellos no pueden valorarse la información relativa a las características del producto y a la seguridad alimentaria del mismo, lo cual coincide con las alegaciones del recurrente cuando afirma que presentó un documento en el que se daba respuesta a cada uno de los subcriterios del criterio 2 de adjudicación.

Lo anteriormente expuesto obliga a recordar que, en base al principio antiformalista sentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirva de ejemplo la STS de 21 de septiembre de 2004, Roj 5838/2004), y que ha sido consagrado por el artículo 81.2 del RGLCAP, cuando una proposición, como ocurre en este caso, plantea dudas sobre sus términos o sobre la documentación adjuntada a la misma y, por tanto, requiere de explicaciones o subsanaciones complementarias, con carácter previo a acordar estimarla o desestimarla, el órgano de contratación ha de solicitar la licitador las aclaraciones pertinentes, ya que lo contrario atentaría contra el principio de libertad de concurrencia. Dicho parecer ha sido también corroborado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 10 de diciembre de 2009 (Asunto T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV/Comisión, apartado 56). Es decir que, antes de adoptar decisión alguna, la DGHUCTF, en orden de garantizar, tanto el citado principio de concurrencia y atendiendo a que sólo puede ser subsanado aquello que existe, debió haber requerido a FRUTAS HERMANOS TORRES, S.C.A., al objeto de que presentara la documentación que corroborase los datos que ya se habían aportado en el sobre 2 de su proposición.

3 .- Por último y del análisis del tenor literal de la resolución de adjudicación, de fecha 28 de abril de 2014, se observa que, tanto la recurrente, como la entidad DISFRUTAS 1991, S.L., fueron excluidas con base en motivos similares, es decir, por no aportar la documentación necesaria para valorar sus ofertas con respecto al criterio de adjudicación 2, por lo que, aunque por la última de las citadas licitadoras no se haya presentado recurso alguno, cabe señalar que, dado que en ambos casos la exclusión fue contraria a las previsiones del PCAP y, por tanto, contraria a Derecho, se ha terminado produciendo una injustificada limitación del principio de libre concurrencia que ha dado lugar a que sólo se haya admitido a licitación a la entidad finalmente adjudicataria, máxime si se tiene en cuenta que, al tratarse de un acuerdo marco que contempla la adjudicación a varios empresarios, de no haberse excluido a las citadas empresas, todas habrían podido, en su caso, resultar adjudicatarias del mismo, garantizándose también la concurrencia en la licitación de los contratos de suministros derivados del mismo, y, por tanto, una mejor determinación de la oferta económica más ventajosa a los intereses públicos.

Dado que es imposible, no ya realizar una nueva valoración de los criterios señalados anteriormente, sino siquiera motivar el ya citado informe final de valoración de las ofertas, sin que pese sobre la misma la sospecha de que ha podido verse influida por el conocimiento de la puntuación obtenida por las ofertas de los licitadores con respecto a los criterios evaluables mediante cifras o porcentajes, este Tribunal considera oportuno anular el procedimiento de licitación, al objeto de que por el órgano de contratación se convoque una nueva.