Resolución 796/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La recurrente centra la impugnación en el procedimiento de adjudicación de los contratos derivados y, en particular, en la supuesta contradicción que existe en el clausulado del Pliego pues por un lado se desprende (clausula 3.4 PCAP) que el procedimiento de Acuerdo Marco objeto de impugnación se formalizará con varios adjudicatarios, y en él se fijan todos los términos del contrato, por lo que en virtud de los dispuesto en el artículo 198. 4 del TRLCSP no será necesario convocar a las partes a una nueva licitación, pero por el contrario en la cláusula 14.2 del PCAP se señala que el contrato derivado se formalizará por el Área Sanitaria con el licitador que haya obtenido en el Acuerdo Marco presentado la oferta económicamente más ventajosa. Y el conflicto deriva claramente del hecho de que los cuatro empresarios seleccionados serán oferta económicamente más ventajosa.

Así, afirma la parte recurrente que "la contradicción es así evidente: si el acuerdo marco es sin segunda fase con varios adjudicatarios deberá contener forzosamente el reparto proporcional correspondiente a cada empresa seleccionada. Y si lo que se pretende es adjudicar todos los contratos derivados a un único licitador que coincida con el empresario que hubiese ofertado la propuesta económicamente más ventajosa en el acuerdo marco, entonces deben corregirse aquellas cláusulas del pliego que indican que el acuerdo marco se celebrará con varios adjudicatarios, ya que induce a confusión en los posibles interesados".

Para poder dar respuesta a la cuestión objeto del recurso debemos tener presente las cláusulas del PCAP cuya contradicción es denunciada.

Así, la cláusula 3.4 establece bajo la rúbrica de "Procedimiento y forma de celebración del Acuerdo Marco" que "El Acuerdo Marco se regirá por las normas previstas para los acuerdos marco celebrados con varios empresarios, mediante procedimiento abierto, según lo dispuesto en el artículo 157 en relación con los artículos 197 y 198.4 del TRLCSP. En el acuerdo se determinarán las condiciones económicas y técnicas mínimas que se aplicarán al suministro objeto de contratación. Tramitación ordinaria sin reducción de plazos y armonizado. En el Acuerdo Marco quedará fijado el precio unitario, sin que el número total de unidades de los artículos a adquirir quede definido con exactitud al tiempo de celebrarlo por estar subordinadas a las necesidades asistenciales de los centros sanitarios integrados en el SESPA. El número de empresarios seleccionados será de CUATRO (4), siempre que exista un número suficiente de interesados que se ajusten a los criterios de selección o de ofertas admisibles que respondan a los criterios de selección recogidos en el presente Pliego. Este Acuerdo Marco con varios adjudicatarios fija todos los términos del contrato por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 198.4 del TRLCSP no es necesario convocar a las partes a una nueva licitación".

Y la cláusula 14.2 del PCAP señala que: "14.2 Procedimiento de adjudicación de los contratos derivados del Acuerdo Marco:

La adjudicación de la contratación derivada de dicho Acuerdo Marco, se efectuará, en función de su cuantía, por el órgano de contratación correspondiente de los propios Servicios Centrales, o en su caso, de los Centros adscritos al Acuerdo Marco, teniendo en cuenta que sólo se podrán celebrar contratos basados en el mismo con las empresas que hayan sido seleccionadas en aquél, no pudiendo las partes introducir modificaciones sustanciales respecto a los términos establecidos en el Acuerdo Marco más allá de los aspectos que deben ser concretados en esta fase derivada del procedimiento.

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Adjudicatario:

El Área Sanitaria tramitará la contratación derivada, con el licitador que haya obtenido en el Acuerdo Marco presentado la oferta económicamente más ventajosa (económica más técnica), y en consecuencia, haya quedado en primer lugar. Excepcionalmente podrá alterarse el orden de adjudicación señalado anteriormente, en aquéllos casos en los que por motivos médicos no sea posible su cumplimiento, debiendo confeccionar un informe clínico justificativo individualizado por paciente, que cuente con el Visto Bueno de la Gerencia del Hospital".

Este Tribunal no aprecia contradicción entre las mencionadas cláusulas, que deben interpretarse, como afirma el órgano de contratación, del siguiente modo:

Con carácter general, la finalidad de seleccionar a más de un adjudicatario es la de disponer de más de un laboratorio suministrador del medicamento, que permita garantizar el abastecimiento de los centros sanitarios. Una vez seleccionadas las empresas que formen parte del acuerdo marco en virtud de lo establecido en la cláusula 14.2 del PCAP, éstas serán ordenadas de mayor a menor puntuación, debiendo iniciarse la contratación derivada a través del método llamado "en cascada", contactando en primer lugar con el operador económico cuya oferta haya sido considerada como la oferta económicamente más ventajosa, para después dirigirse al segundo únicamente en el caso de que el primero no tenga la capacidad de proveer los medicamentos, y así sucesivamente.

Excepcionalmente, el orden de prelación de la primera fase podrá alterarse por razones clínicas o asistenciales, de forma puntual, motivadamente y previa autorización de la Gerencia del Hospital.

Esta forma de contratación se ha considerado admisible, desde el punto de vista legal, por la Junta Consultiva de Contratación del Estado, en su Informe 31/10, de 24 de noviembre de 2010, en contestación a la consulta formulada por el Consejero de Salud y Servicios Sociales del Gobierno del Principado de Asturias. La Junta Consultiva considera que no existe inconveniente legal para que una central de compras seleccione mediante acuerdo marco en el que consten la totalidad de las especificaciones de los productos, y que los organismos o facultativos destinatarios de dichos productos puedan optar entre cualquiera de ellos, motivadamente, sin perjuicio de la discrecionalidad de carácter científico o técnico. En el citado informe la Junta añade que la elección de la empresa que debe ejecutar el contrato derivado deberá estar suficientemente justificada, a cuyo efecto el acuerdo mediante el cual el órgano destinatario de ellos optara por uno u otro, deben hacerse constar las circunstancias que motivan su elección.