Resolución 79/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Uno de los motivos que argumenta la recurrente es que el producto ofertado, pese a no cumplir con la exigencia del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) que rige el contrato -y que exigía para el equipo una frecuencia de 2,5 Mhz- al disponer de una frecuencia de 2 Mhz, cubre e incluye todas las funcionalidades necesarias para la ejecución del contrato.

Añade además la recurrente que, a este respecto, solicitó aclaración al órgano de contratación el día 27 de noviembre de 2018, insertando en su escrito de recurso, como prueba de ello, una captura de imagen de un correo electrónico, en la que planteaba la cuestión de si se valoraría positivamente la oferta de un equipo que daba resolución del 0,3 con una frecuencia de 2 Mhz. Sostiene que, al no recibir respuesta del órgano de contratación, se daba por sentado que podía ofertar ese equipo.

En relación con este primer motivo del recurso, el informe elaborado por el órgano de contratación con objeto del presente recurso, argumenta de la siguiente manera: "En el informe de valoración de 21 de febrero de 2019 (por error en el informe figura 21 de febrero de 2018), del Instituto Municipal de la Salud Pública que fundamenta la exclusión de la recurrente del procedimiento de licitación se dice lo siguiente: (...) "En esta revisión se comprueba que: Thermo Fisher Scientific no cumple el apartado 3. DESCRIPCIÓN DEL SUMINISTRO, PRESTACIONES Y SERVICIO, REQUISITOS MÍNIMOS. No cumple el requisito establecido en el apartado 3.1.6. ANALIZADOR DE MASAS. En el Pliego de condiciones se solicita un cuadrupolo como filtro de masas de alta eficacia, capaz de proporcionar una excelente transmisión iónica con una baja sensibilidad en abundancia, de frecuencia superior a 2.5 MHz para mejor resolución. Ofertan como Analizador de masas un filtro de masas cuadrupolar a una frecuencia de 2 MHz (apartado 2.1.6. de la Oferta de THERMO
SCIENTIFIC, página16) El resto de las ofertas presentadas cumplen el apartado 3".
Es claro por tanto, que la recurrente ofertó un equipo que no cumplía con una de las características técnicas mínimas exigidas en el PPT, sin que en los Pliegos se estableciera la posibilidad de ofertar variantes y por ello, fue excluido de la licitación, por la Mesa de Contratación en fecha 28 de febrero de 2019 y por el órgano de contratación, en fecha 28 de marzo de 2019, en el acto de adjudicación, la cual fue publicada y notificada determinándose explícitamente la causa de exclusión". En este punto, transcribimos el informe técnico elaborado para este recurso, en fecha 22 de abril de 2019 por el Instituto Municipal de la Salud Pública: "Respuesta al Recurso presentado por THERMO FISHER SCIENTIFIC (TF) a la resolución de adjudicación del ICP-MASAS para el Instituto Municipal de Salud Pública (IMSP) del Ayuntamiento de Zaragoza. El IMSP responde al punto del Recurso TERCERO. Apartado b) el equipo ofertado por THERMO FISHER cubre e incluye todas las funcionalidades necesarias para la correcta ejecución del contrato, que se refiere al PT (Pliego de Prescripciones Técnicas) INTRODUCCIÓN TF expone en su recurso que aunque su equipo no cumple la prescripción técnica relativa a la frecuencia mínima de 2,5 MHz (su equipo tiene 2 MHz), no se debiera haber desestimado porque reúne los requisitos de rendimiento ó exigencias funcionales que permiten obtener la misma resolución independientemente de la frecuencia del cuadrupolo del analizador de masas.

Por las exigencias analíticas a cumplir y en previsión de que las exigencias legales sean más rigurosas en un futuro próximo, 2,5 MHz es la frecuencia mínima para asegurarnos una apropiada separación de iones, así como unos valores de sensibilidad, selectividad, límites de cuantificación y control de interferencias adecuados. Con un equipo de 2 MHz como el de TF, el cumplimiento de estas exigencias se puede ver comprometido.
En este apartado, añadimos que estas consideraciones, por parte del licitador tenían que haber sido alegadas, en su caso, en el plazo de interposición de recurso contra los pliegos. Si un licitador no está de acuerdo con las características técnicas previstas en los Pliegos, lo que no puede hacer es cuando conoce las ofertas económicas y advierte que podían haber sido adjudicatarios de cumplir con los requisitos del Pliego, alegar entonces contra las prescripciones establecidas en los mismos, a sabiendas de que se ha ofertado un equipo que no cumplía con dichas prescripciones".

Pues bien, ello exige partir del hecho de que la finalidad del recurso especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y razonable, tal y como viene sosteniendo reiteradamente este Tribunal (entre otros, en los Acuerdos 3/2015, de 9 de enero, 11/2017, de 6 de febrero, y 96/2017, de 5 de septiembre).

Este criterio es igualmente defendido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que advierte que, cuando se tratan cuestiones que evalúan criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos (Resoluciones 176/2011, de 29 de junio, y 516/2016, de 1 de julio). De tal manera que corresponde a este Tribunal comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, respetado los principios de la contratación, y que, no existiendo un error material, las valoraciones de las propuestas se ajustan a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente (Acuerdo 23/2012, de 28 de junio y, más recientemente, Acuerdo 55/2019, de 26 de abril).

En el apartado 3.1.6 del PPT que rige la presente licitación establece las prescripciones técnicas mínimas de los productos a suministrar, señalando lo siguiente: "3.- DESCRIPCIÓN DEL SUMINISTRO, PRESTACIONES Y SERVICIO. REQUISITOS MÍNIMOS A continuación, se describen en detalle las características técnicas de los componentes del suministro. El equipo objeto del concurso debe cumplir con todos los requisitos que se relacionan a continuación so pena de exclusión: (...) 3.1.6 ANALIZADOR DE MASAS El ICP-MS incluirá un cuadrupolo como filtro de masas de alta eficacia, capaz de proporcionar una excelente transmisión iónica con una baja sensibilidad en abundancia, de frecuencia superior a 2,5 MHz para mejor resolución. El sistema cuadrupolo deberá operar en el más amplio intervalo de masas posible no inferior a los valores comprendidos entre 5 uma y 260 uma, con una resolución mínima mejor a 1 uma".

Por otra parte, la cláusula 9, apartado 7 del PCAP dispone que: "Quedarán excluidas y no serán objeto de valoración las ofertas que no cumplan con alguna prescripción técnica exigida o incumplan alguna clausula exigida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares Específicas".

Este Tribunal en su Acuerdo 2/2018, de 23 de enero, reafirmó la doctrina ya defendida por todos en el Acuerdo 36/2013, de 10 de julio, que mantiene en relación a los efectos del PPT y a los requisitos y condiciones técnicas que los mismos establecen respecto de la prestación objeto del contrato, de conformidad con lo preceptuado en los 124 y 126 de la LCSP y 68 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. El Tribunal recuerda que entre las prescripciones técnicas puede haberlas de carácter obligatorio, incondicionadas, cuyo incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto.

Las proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable.

También en el Acuerdo 41/2016, de 20 de abril, este Tribunal señala que no es posible una "reformulación" o "reinterpretación" de una exigencia técnica, pues se quiebra el principio de igualdad de trato de la licitación pública. Y continúa señalando que tampoco "es posible argumentar la existencia de discrecionalidad técnica pues la misma solo alcanza en la valoración o juicio técnico, pero no en la alteración de las reglas de la licitación, que deben ser aplicadas de forma objetiva y por igual a todo licitador".

Partiendo de toda la doctrina citada, a la vista del expediente, del informe técnico obrante en él y de la justificación del informe del órgano de contratación al presente recurso, necesariamente este Tribunal administrativo debe concluir que la recurrente no logra destruir la presunción de acierto que a su favor tienen los informes técnicos de los órganos de contratación. Incluso se puede ir más allá y señalar que este Tribunal aprecia que en la oferta presentada por la recurrente concurre el incumplimiento del requisito de que el equipo a suministrar tenga una frecuencia superior a 2,5 Mh., dado que se trata de un requisito técnico mínimo e indisponible que no requiere de un juicio o valoración técnica al tratarse de un dato objetivo y notorio, por lo que al ser este un requisito indisponible y de carácter obligatorio, la recurrente fue correctamente excluida de manera que se debe desestimar el recurso interpuesto.

Respecto a la falta contestación al requerimiento de aclaraciones efectuado por la recurrente, que a su juicio supone una quiebra del principio de confianza legítima, el órgano de contratación defiende en su informe al recurso que: "La recurrente afirma que envió una consulta a través de la Plataforma de Contratación del Estado el día 27 de noviembre en los siguientes términos (dado que en el recurso es absolutamente ilegible el contenido de la consulta, lo extraemos de la documentación obrante en expediente): "En el concurso se valora un equipo ICP-MS con un analizador de cuadrupolo a 2,5 Mhz que pueda proporcionar la máxima resolución posible por encima de la solicitada (1 urna), se valorará positivamente un analizador que permita una resolución de hasta 0,3 urna operando a una frecuencia de 2,0 Mhz. Gracias y un saludo. Esta consulta, según se desprende de la PLACE, se realiza a las 12:02 horas del día 27 de noviembre de 2018, (folio 155.1 y 155.2 del expediente), es decir el mismo día del plazo final de presentación de ofertas que acaba a las 13 horas pero es que la recurrente cuando formula la pregunta ya ha presentado la oferta como se acredita en la imposición en Correos (folio 155) ya que del justificante de correos se desprende que la documentación se presenta a las 10:27 horas del día 27 de noviembre. Es decir, primero presenta la oferta y luego pregunta. No parece muy razonable.
Por otra parte el PCAPE, en su cláusula) "Información a los licitadores", establece que: "Cuando sea preciso solicitar la información adicional o complementaria a que se refiere el art. 138.3 LCSP la Administración contratante deberá facilitar/a, al menos, seis días antes de la fecha límite fijada para la recepción de ofertas, siempre que dicha petición se presente con una antelación mínima de doce días respecto de aquella fecha. Dicha solicitud se efectuará al número de fax o dirección de correo electrónico previsto en el anuncio de licitación." En igual sentido, el art. 138.3 de la Ley 9/17, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público que determina: "3. Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinto.
Sobre la base de este artículo se respondieron, tal como se puede comprobar en los folios anteriormente mencionados, otras dos preguntas de licitadores que fueron remitidas en plazo y respondidas a través de la Plataforma. Es de imposibilidad manifiesta responder una pregunta (que además requiere un informe técnico) en PLACE realizada una hora antes de finalizar el plazo de presentación de ofertas y además no tiene ningún sentido si ya se ha presentado la oferta ya que ésta no hubiera podido ser alterada ni modificada en ningún sentido. Se desconoce cómo se pudo llegar por parte de la recurrente a la convicción de que la respuesta sería afirmativa, si los requisitos técnicos exigidos en el PPT como mínimos son de obligado cumplimiento "so pena de exclusión".

El recurrente afirma que la no respuesta generó una confianza legítima de que su "equipo con características distintas a las solicitadas en el PPT, pese a que incorporan las funcionalidades requeridas" sería aceptado. La propia empresa reconoce que su equipo incumple las características técnicas exigidas en los pliegos. Además, la recurrente incumple igualmente los plazos establecidos para solicitar aclaraciones por lo que la Administración se ve imposibilitada para proporcionar la información adicional requerida".

Así, a la vista de lo manifestado por el órgano de contratación, es patente que la recurrente no puede pretender atribuir consecuencia jurídica alguna a la falta de respuesta del órgano de contratación a la pregunta por ella realizada, dado que la misma no se ajustó a los requisitos legales establecidos en el artículo 138 de la LCSP y de los pliegos que rigen la licitación, máxime cuando la aclaración, tal y como ha quedado constatado, la formuló con posterioridad a la presentación de su oferta, de donde se deduce la mala fe de la recurrente al tratar de engañar a este Tribunal sobre este aspecto.

Por último, la recurrente solicita de este Tribunal el acceso al expediente completo aduciendo que el órgano de contratación, aún habiendo dado acceso al mismo, no ha dado vista de la parte que el resto de licitadores consideran confidencial en sus ofertas técnicas.

A este respecto, el órgano de contratación, en el informe sobre el recurso, mantiene: "En este punto hemos de señalar que la recurrente ha tenido acceso al expediente completo, según se acredita en comparecencia suscrita por su representante en fecha 10 de abril de 2019, (folio 382), exceptuando la documentación técnica de los licitadores.

La confidencialidad está referida en varios artículos de la LCSP.
Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser alegado por el recurrente en su recurso, en cuyo caso el órgano competente para resolverlo deberá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas por plazo de diez días, con carácter previo al trámite de alegaciones, para que proceda a completar su recurso. En este supuesto concederá un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados para que efectúen las alegaciones que tuvieran por conveniente". Por su parte el artículo 133 de la LCSP que establece, en su punto 1, que: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta.
El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación. que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles. El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal". Es decir, la protección afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. El órgano de contratación entendemos debe dar prevalencia al principio de confidencialidad cuando pudiera haber secretos técnicos o comerciales en juego que pudieran estar protegidos al ser necesarios para la fabricación o comercialización de productos, por lo que no divulga esta información hasta tanto la empresa o empresas no establezcan claramente qué puede darse a conocer o no en función de lo que pudiera afectar a secretos comerciales, ventajas competitivas, etc., máxime cuando se trata de productos que además están sujetos a marcas y patentes. Al no constar en el expediente declaración de confidencialidad de ningún licitador, ya se le indicó al compareciente que no había inconveniente en solicitar a las empresas la información de a qué partes de su oferta técnica se podría acceder y a cuales no (en su caso).
La Administración tiene la obligación de garantizar no solo la confidencialidad de las ofertas sino también la protección de datos de carácter personal que pudieran incluirse en las mismas, por lo que el acceso a la documentación no puede ser inmediato a demanda del recurrente sino que es necesario comprobar estos datos de carácter personal. No obstante se señala que hay información general de los productos que no obstante son de dominio público y están en Internet, como se puede comprobar por ejemplo si se busca el espectómetro AGILENT 7800, que oferta el adjudicatario. La petición que realiza el recurrente es una petición de acceso genérica o incondicionada, cuyo objeto es propiciar una revisión general por la recurrente mediante la que pueda encontrar alguna irregularidad en la que fundar la impugnación de la adjudicación, cuando sabe que su oferta incumple claramente el pliego de prescripciones técnicas".

Pues bien, a juicio de este Tribunal, tal petición de acceso analizada carece de sentido puesto que el objeto del presente recurso consiste, únicamente, en la verificación de si su exclusión es o no conforme a Derecho y, por tanto, carece de relevancia en este momento procesal la información relativa al resto de proposiciones realizadas cuando, además, no concurre en la recurrente legitimación para pretender un juicio acerca del cumplimiento de las prescripciones técnicas de las ofertas del resto de licitadores, dada su situación procesal actual.

Sólo resta pronunciarse sobre la solicitud del órgano de contratación de imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP. Teniendo en cuenta lo señalado en el Fundamento de Derecho Tercero en su parte final, al que nos remitimos en este punto, este Tribunal considera que procede la imposición de una multa por entender que concurre mala fe.

En cuanto a la cuantía, dado que no consta que se haya producido perjuicio para el órgano de contratación y a los restantes licitadores, se establece en su grado mínimo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la LCSP, esto es, en cuantía de 1.000 euros.

el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por unanimidad de sus miembros, adopta el siguiente

Desestimar el recurso especial presentado por la mercantil "THERMO FISHER SCIENTIFIC, S.L.U."