Resolución 79/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente interpone el presente recurso contra el pliego de cláusulas administrativa particulares y el de prescripciones técnicas, respecto de la Agrupación 1, compuesta por los Lotes 1 y 2, solicitando de este Tribunal que, con estimación del mismo, acuerde la nulidad de los pliegos impugnados, por los motivos expuestos en los fundamentos de derecho del recurso, y subsidiariamente para el caso de que no se consideren nulos, que se declare su anulación, en atención a los motivos referenciados para cada una de las cláusulas citadas en el escrito de recurso.

La recurrente centra su recurso en dos alegatos en los que denuncia, por un lado, la incorrecta configuración de las especificaciones técnicas mínimas exigidas en el pliego de prescripciones técnicas, y por otro lado, la incorrecta configuración de los precios máximos exigidos, en ambos casos respecto de la Agrupación 1, compuesta por los Lotes 1 y 2.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso se opone a los argumentos esgrimidos por la recurrente en los términos que se expondrán a lo largo de la presente resolución.

Por último, las entidades BRAUN MEDICAL y INSTRUNET HOSPITAL, como interesadas en el procedimiento, se oponen a lo argumentado por la recurrente en los términos reflejados en sus escritos de alegaciones y que aquí se dan por reproducidos. SEXTO. En el primero de los alegatos del recurso, la recurrente denuncia la incorrecta configuración de las especificaciones técnicas mínimas exigidas en el PPT. En concreto cuestiona la exigencia, prevista en la Agrupación 1, compuesta por los Lotes 1 y 2, de que las soluciones con capacidad de "inactivante vírico contra HBV, HIV y herpes (1 y 2)" han de tener una concentración de alcohol mayor o igual al 70%.

Al respecto, las características técnicas de los productos a adquirir se recogen en el anexo A del PPT; en concreto para la Agrupación 1 (Lotes 1 y 2) se establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: LOTE 1 Clasificación SU.PC.SANI.01.30.02.200000 SU.PC.SANI.01.30.02.200000 Universal GC D34471 D34471 Denominación Antiséptico alcoholico para piel. Antiséptico alcoholico para piel. Volumen: 500. Dosificador: SI Volumen: 500. Dosificador: SI Desinfección de la piel, aplicable por Desinfección de la piel, aplicable por Información frotación. Solución de base alcoholica frotación. Solución de base alcoholica adicional con actividad microbiana bactericida, con actividad microbiana bactericida, específica fungicida y tuberculina, inactivante fungicida y tuberculina, inactivante vírico contra HBV, HIV y herpes (1 y vírico contra HBV, HIV y herpes (1 y 2). Antiséptico. Prescripciones ANTISÉPTICO PARA PIEL APLICABLE POR FROTACIÓN CON UNA técnicas PROPORCIÓN DE ALCOHOL MAYOR O IGUAL AL 70%. específicas

Con base en lo anterior, la recurrente funda su alegato en los siguientes argumentos:

Pone de manifiesto que la exigencia de un mínimo de proporción de alcohol igual o mayor al 70%, como requisito técnico de la Agrupación 1, contradice las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS). En este sentido, para reforzar su alegato facilita una serie de referencias a estudios realizados sobre la utilización de determinados desinfectantes de manos, con una concentración determinada de alcohol. Concluye que unas prescripciones técnicas que exigen como mínimo un 70% de alcohol no cumplirían con el fin último del objeto de contrato, esto es la exigencia antiséptica contra HBV, HIV y herpes (1 y 2), resultando dichas exigencias de todo punto contrarias al objetivo previsto con motivo de la contratación, y con ello contrarias a los principios rectores esenciales en materia de contratación pública; así, con el objeto de asegurar el cumplimiento de las recomendaciones de la OMS y con ello asegurar el óptimo alineamiento entre éstas y el objeto de contrato, exige una rectificación de los pliegos rectores del procedimiento, incrementando la concentración recomendada de etanol de 80% vol/vol a 80% peso/peso, es decir 85% etanol peso/peso al menos.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso señala que cualquier recomendación de la institución internacional OMS no genera obligación jurídica alguna, salvo que se produzca su traslado al derecho interno de cada Estado que así lo gestione.

En cuanto a las referencias a estudios realizados sobre la utilización de determinados desinfectantes de manos, con una concentración determinada de alcohol, el informe al recurso afirma que ninguno de ellos determina una incompatibilidad con la finalidad a la que va destinada la utilización de esos artículos, sino aspectos de mayor o menor efectividad en lo que se refiere a los resultados que se consiguen.

Por último, el órgano de contratación señala que la propia recurrente refiere que que también dispone de productos con esa concentración exigida en el PPT; en ese sentido, habría que preguntarse cuál es el interés último que puede existir tras su impugnación, pues no se produce una vulneración del principio de concurrencia que lesione su participación en el procedimiento; quizás, y dicho con el debido respeto, habría que plantearse si la exigencia de una concentración superior a la contemplada en dicho pliego, por parte del recurrente, y no exigida por norma legal habilitante al efecto, responde más a una disminución de competencia empresarial en esos límites de concentración de alcohol exigido. Al respecto, manifiesta el órgano de contratación expresar esta circunstancia en base al reconocimiento expreso del recurrente de disponer de productos exigidos, en ese nivel de concentración de alcohol, en el expediente.

Vistas las alegaciones de las partes procede su análisis. En ese sentido, la pretensión de la recurrente es que se rectifiquen los pliegos rectores del procedimiento, incrementando la concentración recomendada de etanol de 80% vol/vol a 80% peso/peso, es decir 85% etanol peso/peso al menos.

Pues bien, para abordar el extremo impugnado, hemos de partir de la premisa, ya puesta de manifiesto en nuestras Resoluciones, entre otras, en la 295/2016, de 18 de noviembre, en la 341/2016, de 29 de diciembre y en la 203/2017, 13 de octubre, de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de las entidades licitadoras y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate.

En el mismo sentido, la Resolución 244/2016, de 8 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resume doctrina ya consolidada en los siguientes términos: "(_) el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a esta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él. En nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, decíamos a su vez "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad". En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores (_)".

Asimismo, la Resolución 9/2013, de 16 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y posteriormente la Resolución 164/2015, de 14 de octubre, del mismo Tribunal -que reproduce el criterio de la primera-, vienen a señalar que: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que solo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida".

En el supuesto analizado, debemos concluir que la exigencia en el PPT de un mínimo de proporción de alcohol igual o mayor al 70%, como requisito técnico de la Agrupación 1, ha sido fijado por el órgano de contratación en función de sus necesidades y con conocimiento de las mismas, sin que le sea exigible acomodarse, ni a las circunstancias de producción que elija cada proveedor, ni a las recomendaciones de la institución internacional OMS, ni a estudios realizados sobre la utilización de determinados desinfectantes de manos, con una concentración determinada de alcohol, sin que este Tribunal prejuzgue la bondad de unas y otras, salvo que, como afirma el órgano de contratación, se produzca su traslado al derecho español, circunstancia que aquí no acontece.

El único límite a esta discrecionalidad en la configuración de las características técnicas de los bienes a contratar es que la misma no restrinja la competencia de forma injustificada, circunstancia que no acontece en la licitación examinada donde ha habido concurrencia, habiendo presentado oferta incluso la propia recurrente.

Por cuanto se ha expuesto, procede la desestimación de este primer motivo del recurso interpuesto.

En el segundo de los alegatos del recurso, la recurrente denuncia la incorrecta configuración de los precios máximos exigidos. En concreto cuestiona los precios máximos unitarios previstos en la Agrupación 1, compuesta por los Lotes 1 y 2. Al respecto, las características técnicas de los productos a adquirir, incluidos los precios máximos unitarios, se recogen en el anexo A del PPT, en concreto para la Agrupación 1 (Lotes 1 y 2) se establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: LOTE 1 LOTE 2 Clasificación SU.PC.SANI.01.30.02.200000 SU.PC.SANI.01.30.02.200000 Universal GC D34471 D34471 Denominación Antiséptico alcohólico para piel. Antiséptico alcohólico para piel. Volumen: 500. Dosificador: SI Volumen: 500. Dosificador: SI Unidad Litro (1dm3) Litro (1dm3) Unidades 23.000 Precio Unidad 4,5600 (sin IVA) Importe total 104.880,00 (sin IVA)

Así las cosas, la recurrente afirma que respecto a ambos Lotes (1 y 2) el precio máximo fijado en la presente licitación no atiende a la realidad de los precios de mercado. Para reforzar su alegato trae a colación el contenido de los apartados 1 y 2 del artículo 87 del TRLCSP.

En base a lo anterior, solicita que se modifiquen los precios máximos unitarios establecidos en el anexo A del PPT, en atención a la realidad de los precios de mercado, respecto de los Lotes 1 y 2 que conforman la Agrupación 1.

Pues bien, para examinar la cuestión controvertida se ha de partir de la regulación que sobre el precio del contrato se establece en el TRLCSP.

Al respecto, el artículo 87.1 del TRLCSP establece que "En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados."

El precepto transcrito utiliza las expresiones "precio adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato" y "precio general de mercado", si bien no define ni establece parámetros concretos para la determinación de estos conceptos que, en sí mismos, encierran cierta indeterminación que habrá necesariamente que resolverse caso a caso, atendiendo a las peculiaridades de cada licitación concreta.

Al respecto, existe una asentada doctrina administrativa de los distintos tribunales de recursos contractuales sobre el precio del contrato. En este sentido, se ha de citar la Resolución de este Tribunal 85/2014, de 15 de abril, confirmada entre otras por la 222/2015, 10 de junio, donde señalaba este Órgano lo siguiente: "(...) en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que: "La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa."

El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP. Por tanto, tal y como ha reiterado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales "no se impone a la Administración un "suelo" consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que lejos de encontrarnos con un "suelo" nos encontramos con un techo indicativo.""

Asimismo, hemos de aludir, entre otras, a la Resolución 118/2015, de 6 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que resume de manera clarificadora el criterio que impera en esta materia. Dice así la Resolución citada "(_) debe señalarse que, tal y como indica el órgano de contratación, el recurrente no ha presentado justificación alguna sobre las alegaciones contenidas en el recurso, y, tan siquiera lo ha motivado mínimamente. En este sentido, debemos recordar que en el recurrente recae la carga de razonar y justificar adecuadamente los motivos de impugnación que articula (así lo explicamos ya en nuestra resolución 406/2014 de 23 de mayo) y ello resulta aún más importante cuando se alega la inviabilidad económica de un contrato. Siendo así, resulta procedente traer a colación el acuerdo 54/2014 del Tribunal de Contratación de Recursos Contractuales de Aragón, que ya citamos en nuestra resolución 912/2014 que indicaba, respecto a la correcta estimación del presupuesto de licitación, lo siguiente: "(...) El concepto "precio general de mercado" utilizado en este precepto es un concepto jurídico indeterminado, determinable en base a la actividad licitadora de la Administración. El artículo 87 TRLCSP únicamente establece las pautas para determinar el precio del contrato, pero la Ley no determina con exactitud los límites, procediendo una interpretación en su aplicación en cada caso concreto. Por su parte, el artículo 1 TRLCSP dispone que la regulación de la contratación del sector público tiene por objeto, entre otros, el de "...asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y la contratación de servicios". Este objetivo de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios es un criterio interpretativo del artículo 87 TRLCSP. (_) Toda estimación, por definición, incluye elementos de intuición que no responden a realidades ciertas y veraces de las magnitudes sobre las que se proyectan, y menos cuando se trata de conocer el comportamiento de esas magnitudes en el futuro. (...) La estimación del importe deberá ser adecuada para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta evaluación del importe producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Es en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Como señala, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013 -cuya fundamentación y consideraciones comparte este Tribunal- "...el mandato de ajustarse al precio general del mercado no implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni una ejecución normal del contrato (_)."

De la doctrina expuesta pueden extraerse las siguientes conclusiones:
- En el momento de fijar el presupuesto del contrato, el órgano de contratación debe atender al principio de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación, principio consagrado en el artículo 1 del TRLCSP que debe presidir la interpretación del artículo 87 del TRLCSP.
- La evaluación del importe de la licitación producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Es en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención.
- El órgano de contratación debe velar por que el precio sea adecuado para el cumplimiento del contrato realizando una estimación realista del coste del contrato. Ahora bien, eso no significa que no deba buscar el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo la ejecución contractual.
- Una impugnación de la adecuación del precio debe estar fundamentada y demostrar que el presupuesto fijado en el pliego va a impedir razonablemente la concurrencia y la ejecución normal del contrato.

Pues bien, bajo las premisas expuestas hemos de analizar el supuesto objeto del presente alegato del recurso, donde la recurrente denuncia que los precios fijados en el PPT, respecto de los Lotes 1 y 2 que conforman la Agrupación 1, no atienden a la realidad de los precios de mercado.

Al respecto, ya hemos analizado que en la labor de estimación del "precio adecuado" para la ejecución de la prestación conforme a lo previsto en el artículo 87.1 del TRLCSP, el órgano de contratación debe tomar en consideración el principio de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación, sin que en la cuantificación del importe del contrato se encuentre vinculado a los precios superiores de licitaciones anteriores o coetáneas del propio órgano de contratación o de otros, y ello por cuanto, los precios fluctúan y en épocas de crisis como la actual, suelen fluctuar a la baja, circunstancias que ni tan siquiera han sido alegadas por la recurrente.

Además, tampoco le consta a este Tribunal, ni se alegan ni acreditan por la recurrente, que precios más altos a los de la presente licitación hayan sido los más adecuados en orden a la ejecución de la prestación. Obviamente, un precio de licitación más alto resultará más ventajoso para las entidades licitadoras, pero ello no significa que sea el precio más adecuado para la correcta ejecución del contrato, que es lo que postula el artículo 87 del TRLCSP, precepto que -no se puede olvidar- debe ser interpretado conforme al principio del control del gasto y eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

Así las cosas, nos encontramos con que la recurrente invoca infracción del artículo 87 del TRLCSP, pero después no demuestra ni justifica que los precios fijados en los pliegos sean realmente inviables para asumir el cumplimiento del contrato. Alega que los precios de la licitación -Agrupación 1- no atienden a la realidad de los precios de mercado, pero no aporta prueba efectiva de la inadecuación del precio fijado por la Administración en la licitación que examinamos.

Es más, paradójicamente, la recurrente impugna los pliegos, pero también presenta oferta en el procedimiento, al igual que lo hacen otras entidades licitadoras, por lo que ha habido suficiente concurrencia.

Desde esta óptica, no es posible admitir el alegato de la recurrente de que el precio fijado en el contrato no atienden a la realidad de los precios de mercado, pues en el recurso interpuesto no solo no se demuestra esta afirmación, sino que el devenir del procedimiento pone de manifiesto que la concurrencia en el mismo se ha producido en condiciones normales.

Con base en las anteriores consideraciones, procede desestimar este segundo alegato y con ello el recurso interpuesto.

Por último, ha de analizarse el que el órgano de contratación en su informe al recurso ha solicitado la imposición de multa de acuerdo con el artículo 47.5 del TRLCSP, por entender que la empresa recurrente ha incurrido en temeridad en la interposición del recurso, pues el mismo, al parecer del mencionado órgano, carece de la fundamentación jurídica adecuada y solo busca reconducir o modificar una actuación del órgano de contratación realizada en el ámbito de sus competencias, además de paralizar la actividad de la Administración para su propio beneficio, al ser el actual suministrador de esos bienes que se licitan. Asimismo, la entidad INSTRUNET HOSPITAL solicita, igualmente, multa al entender una evidente falta de fundamento y temeridad en el recurso interpuesto, con el innegable perjuicio para las entidades licitadoras, el órgano de contratación y el interés público al haberse solicitado también la medida cautelar de suspensión del procedimiento.

El examen del recurso, que ha sido desestimado en la presente resolución con base en las consideraciones realizadas en los anteriores fundamentos de derecho, lleva a este Tribunal a apreciar la existencia de temeridad en su interposición, toda vez que la recurrente basa su recurso, por un lado, en recomendaciones y estudios sin fuerza vinculante y, por otro lado, cuestiona los precios de la licitación -Agrupación 1- pero no aporta prueba efectiva alguna de la inadecuación de los mismos.

Por tanto, la práctica certeza de que el recurso iba a ser desestimado, hace sospechar que la única pretensión de la recurrente era paralizar la licitación, toda vez que solicitó la suspensión del procedimiento, siendo ella la actual contratista, según afirma el órgano de contratación.

Por todo lo anterior este Tribunal, de conformidad con lo estipulado en el artículo 47.5 del TRLCSP, acuerda imponer a la empresa recurrente una multa en la cuantía mínima de 1000 euros, toda vez que al no haberse cuantificado el perjuicio padecido por parte del órgano de contratación, este Tribunal no dispone de datos objetivos para elevar aquel importe.