Resolución 781/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Dado que el único motivo del recurso es la discrepancia sobre la aplicación del sorteo como criterio de desempate y por ende de adjudicación del contrato, sin que dicho criterio se establezca en el pliego de cláusulas administrativas particulares, conviene tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia mencionada de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013, que el mismo recurrente invoca.

La Sentencia anula precisamente la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 8 de junio de 2011. El supuesto de hecho es similar aunque no idéntico al que se examina en este recurso, dado que en aquel caso, el pliego de cláusulas administrativas particulares no preveía ningún criterio para efectuar el desempate en el supuesto de que lo hubiere.

La Sentencia particularmente establece lo siguiente: "___..Pues bien, en el presente caso, y con independencia de los errores o incorrecciones en las puntuaciones o valoraciones otorgadas a Interlang, quien por cierto no ha comparecido a fin de sostener la legalidad de la actuación impugnada, lo cierto es que el empate producido se resolvió a través de un método, el sorteo, no previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni tampoco en las prescripciones técnicas. Tal modo de proceder vulnera con toda claridad, frente a lo que se sostiene por la Administración demandada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que proclama que "el Pliego de condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse a lo que se consigne en él" ( SSTS) de 17 de octubre de 2000 , 24 de junio de 2004 y 29 de septiembre de 2009 ).
En efecto, como bien se dice por la parte actora, en este caso la utilización del sorteo como método de resolución del empate fue incorrecta. Una vez producido el empate en la puntuación global obtenida por Interlang y Thámesis, se resolvió en la cuarta mesa de contratación -celebrada el 15 de febrero de 2011, mediante el "lanzamiento al aire de una moneda".

Tal procedimiento aleatorio, si bien en sí mismo no es contrario al ordenamiento jurídico no pudo ni debió ser elegido por el órgano de contratación cuando, como en este caso acontece, el órgano de contratación no lo previó en los Pliegos. Es la propia Administración la que resuelve incoherentemente no obstante reconocer que los Pliegos son ley del contrato "y obligan a las partes en todos sus términos".

Por lo tanto, y frente a lo que se resuelve, no es lícito acudir a aquellas fórmulas, como la del sorteo en este caso, sin que se hallan recogidas en los pliegos porque ello ciertamente supone una actuación arbitraria, injusta y discriminatoria por parte de la Administración.

Por lo tanto, en este caso el sorteo no es forma idónea para resolver la adjudicación entre dos licitadores con ofertas con idéntica puntuación, pues con independencia de la falta de conformidad con la valoración de las puntuaciones efectuada por la mesa de contratación, un concurso público de tal entidad y cuantía económica no permite dicha aleatoriedad so pena de incurrir en arbitrariedad.
No obstante debe tenerse en cuenta que a diferencia del supuesto de hecho de la sentencia, en este procedimiento el pliego que rige la contratación sí previó dos criterios de desempate atendiendo, en cuanto al primero de ellos, a lo dispuesto en la disposición adicional cuarta apartado 2 del TRLCSP que establece la facultad de dar preferencia en la adjudicación de los contratos, a las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación. Y, en segundo lugar, para el caso de persistir el empate, se atendería a la mejor propuesta económica.

Es por ello que el órgano de contratación a la hora de elaborar y aprobar el pliego de cláusulas administrativas particulares no solo cumplió con establecer los criterios que iban a servir de base para la valoración sino que también estableció dos criterios de adjudicación adicional o criterios de desempate para el caso de igualdad en la puntuación obtenida por las proposiciones de dos o más licitadores.

Los criterios estipulados en el pliego para el desempate son los que en definitiva aplicó el órgano de contratación siendo el resultado idéntico: al no aportarse justificación alguna de las empresas en liza sobre su cumplimiento y al resultar también idénticas las proposiciones económicas persistió el empate, por lo que en este caso tanto la empresa recurrente como la adjudicataria obtuvieron como resultado, después de aplicar a su proposición los criterios de desempate establecidos en los Pliegos, una idéntica puntuación en el criterio reparación de la maquinaria (20 puntos), reposición de maquinaria (20 puntos) y oferta económica (60 puntos) respectivamente.

Entiende este Tribunal que esta igualdad absoluta de puntuaciones tras aplicar los criterios de desempate permite aplicar analógicamente el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real
Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que se refiere a las subastas, dado que se presentan dos proposiciones económicas iguales que resultan ser las de precio más bajo. Y es que es posible entender desde un punto de vista teleológico, que la finalidad del precepto al referirse exclusivamente a las subastas no es otra sino que en los procedimientos a adjudicar únicamente con base en el criterio del precio, el desempate por sorteo (esté o no previsto en los pliegos) es el único sistema posible ya que no se puede ponderar otros criterios.

En otras palabras en el presente procedimiento se ha tenido en cuenta y se han ponderado otros criterios a la hora de intentar resolver el empate producido, criterios que además figuraban expresamente en el pliego, no habiendo sido posible con base al mismo desempatar. Estando así las cosas y resultando que además se produce un empate en el precio es posible entender que la única alternativa para resolver el empate es acudir al sorteo, aunque no figurara expresamente en el pliego, sistema que fue aceptado por todos los licitadores.

Debe llamarse la atención que de no haberse obrado, así las únicas alternativas posibles serían:

-Declarar desierta una licitación, cuya imposibilidad legal es palmaria ya que el artículo 151.3 del TRLCSP exige que no exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuran en el pliego.

-Desistir del procedimiento que al igual que en el caso anterior resulta no aplicable dado que no se dan las circunstancias previstas en el artículo 155 del TRLCSP y con el efecto que en este precepto se prevé. En efecto para que proceda el desistimiento se requiere que exista una infracción no enmendable de las normas de preparación o del procedimiento de adjudicación de los contratos, lo cual no se corresponde con los casos de producción de un empate entre ofertas en licitaciones cuyos pliegos prevén la resolución de esta situación pero aun aplicándolo ha persistido el mismo.

-Anular el procedimiento de adjudicación retrotrayendo el mismo a su inicio, con el fin de enmendar la omisión de que figurase en el pliego de cláusulas administrativas particulares, como criterio de desempate, el sorteo aparte de los ya establecidos. Esta tercera opción parece improcedente por entender que en el presente supuesto es totalmente desproporcionada y contraria al interés público y al deber de eficiencia, máxime si tenemos en cuenta que en el presente caso se ha aceptado acudir al sorteo (que se realiza en presencia de los dos licitadores, recurrente y adjudicataria), sin que conste en el expediente ningún tipo de reparo u observación a su celebración, por lo que la impugnación en vía de recurso del sorteo celebrado y consentido supone una actuación por parte del recurrente contraria además a sus propios actos.