Resolución 772/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

De forma previa al análisis de la cláusula impugnada del PCAP, hemos de definir los contornos jurídicos de la figura que nos ocupa, un ACUERDO MARCO DESTINADO A LA SELECCIÓN DE SUMINISTRADORES DE MEDICAMENTOS INFLIXIMAB, con los que se han de celebrar los contratos derivados por parte de las unidades de cada una de las ocho áreas sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

En el presente supuesto nos hallamos ante un Acuerdo Marco múltiple y cerrado cuya adjudicación en la fase derivada se efectúa sin necesidad de nueva licitación y en cascada con las empresas previamente seleccionadas al abrigo del artículo 33.4, letra a) de la referida Directiva 2014/24/UE y en el mismo sentido, en el vigente artículo 198.4 del TRLCSP, según el cual: "4. Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación de los contratos en él basados se efectuará aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación".

De una interpretación literal y sistemática de las cláusulas del Pliego se infiere que el Acuerdo Marco respeta los principios plasmados en los considerandos y en el precepto de la Directiva 2014/24/UE en lo tocante a la concurrencia e igualdad, sin introducir matices que vulneren la libertad de competencia y sin que el recurso al Acuerdo Marco sea reputado como un instrumento usado de forma abusiva o de modo que obstaculice, restrinja o falsee la competencia.

La discusión objeto de debate se centra en la forma de adjudicación de los contratos derivados, pues si bien, la recurrente está de acuerdo en que no exista licitación en esta fase, es decir, se trata de una acuerdo marco cerrado y en cascada y estando de acuerdo con la regla general de prelación entre las suministradoras seleccionadas, esto es, que se acuda a la mejor posicionada por haber realizado la oferta económicamente más ventajosa, las divergencias se centran en los requisitos que de forma cumulativa se exigen para apartarse de la regla general, alterar el orden de las seleccionadas y acogerse a la excepción prevista en la cláusula 14.2 del PCAP.

En principio, este Tribunal ha de manifestar que carecen de relevancia jurídica las alegaciones vertidas por la impugnante en orden a la calificación de INFLIXIMAB como medicamento biológico y por ende, su imposibilidad de sustitución, pues este Tribunal ya abordó la cuestión en la Resolución 214/2013, de 12 de junio, que señaló que la prohibición de sustitución que afecta a estos medicamentos solo se refiere a las oficinas de farmacia por mor de la Orden SCO 2847/2007, que deja a salvo la posibilidad de sustitución cuando el médico prescriptor así lo autorice.

Pero es más, el carácter sustituible o no de los medicamentos biológicos en el ámbito hospitalario es una cuestión de carácter eminentemente clínico y asistencial que no tiene por qué afectar a la configuración del objeto del contrato por principio activo, no olvidemos que INFLIXIMAB es definido como un principio activo y así se recoge en la cláusula 1 del PCAP del Acuerdo Marco.

Como señala el órgano de contratación, tras la adjudicación del Acuerdo Marco a la oferta económicamente más ventajosa, la prescripción médica se realizará indicando el principio activo y en su caso, la denominación comercial que presente el adjudicatario en su oferta, pero ello no implica que obligatoriamente y en todo caso el médico tenga que prescribir aquella denominación comercial, puesto que en el supuesto clínicamente justificado de que fuese necesario prescribir otra denominación comercial, el facultativo podrá hacerlo, ya que prevalece ante todo la seguridad del paciente.

Por ende, nos hemos de centrar en el argumento en torno a la necesidad del visto bueno de la gerencia del hospital para poder contratar con otra de las suministradoras seleccionadas distinta de aquella que realizó la proposición económicamente más ventajosa cuando existan razones clínicas y asistenciales debidamente justificadas mediante un informe clínico individualizado por paciente.

La redacción de esta cláusula 14.2 del PCAP para poder acogerse a la excepcionalidad implica a juicio de la defensa de la recurrente una suerte de "reserva singular" contraria a la normativa sanitaria sobre prescripción, dispensación y financiación de medicamentos, que es competencia exclusiva del Estado según lo dispone el artículo 92 del Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.

En este sentido, el artículo 24 del citado Texto Refundido prevé que ha de ser la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios la que de oficio o solicitud de las Comunidades Autónomas, el organismo competente para sujetar a reservas singulares la autorización de medicamentos. Si bien, en el caso en el que nos hallamos, la cláusula 14.2 en relación con los criterios para la adjudicación de los suministros con las empresas ya seleccionadas en el Acuerdo Marco no implica una reserva singular, pues el recurrente trata de mezclar la normativa sanitaria con las reglas propias de los procedimientos de contratación administrativa.

En definitiva, uno de los requisitos exigidos para salvar la regla general y que los órganos de contratación de las distintas áreas sanitarias acudan a la adjudicación de los contratos derivados a favor de una de las cuatro suministradoras distinta de la primera posicionada por realizar la oferta económica más ventajosa, resulta proporcionado para garantizar la debida protección de la salud de los pacientes, pues requiere un informe clínico justificativo individualizado por paciente. En definitiva, se trata sin más de una alteración del orden de adjudicación pero dispensando siempre el mismo principio activo (INFLIXIMAB).

Además, el posterior visado exigido mediante el visto bueno del gerente del hospital no implica una interferencia de la Administración en las facultades de prescripción de los facultativos, sino de una medida de control del gasto, pues no hemos de olvidar los imperativos que sobre la racionalización del gasto sanitario introdujo en el sistema sanitario público el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y la seguridad de sus prestaciones

En conclusión, se ha de desestimar en su integridad el recurso especial interpuesto, pues ninguna de las alegaciones esgrimidas por la recurrente goza de viabilidad jurídica, resultando ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada.