Resolución 77/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

El objeto del recurso es la impugnación del acuerdo de exclusión por incumplimiento de las prescripciones técnicas exigidas, lo cual señala el siguiente: "- Los equipos ofertados en el garantizan el mantenimiento de la actividad en la unidad de cribaje de cáncer de cérvix, pues sí falta una de las líneas de trabajo se alcanzaría la capacidad mínima exigida en cuanto al número de muestras a procesar en jornada de 8 horas (300), apartado 2. La de el PPT. - No se acredita documentalmente, a través de evidencia científica publicada en revistas de impacto, que la tecnología ofertada aplicar en él diagnóstico precoz de él cáncer de cérvix (Allplex HPV HR DETECTION) ha demostrado su validación clínica y, por lo tanto, que su usodisminuye el incidente de cáncer invasivo a lo ancho de él tiempo, apartado 2.B de él PPT. - No se acredita documentalmente, a través de evidencia científica publicada en revistas de impacto, que la tecnología ofertada a aplicar en él diagnóstico precoz de él cáncer de cérvix (Allplex HPV HR DETECTION) ha demostrado su validez para uso con muestras tomadas con dispositivos de autotoma, apartado 2.B de él PPT".

El artículo 139 LCSP establece que las proposiciones de los interesados se deben ajustar al previsto en los pliegos y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin reserva ninguna. En cuanto al primero de los motivos del recurso, la recurrente considera que lo informe de valoración erra al considerar que la oferta no contempla el sistema de apoyo exigido, ya que entiende que en la memoria técnica presentada efectivamente se recoge ese sistema. En síntesis, se explica en el recurso que los equipos ofertados lo son por duplicado -dos unidades de preanalítica (VCMS+Microlab STARlet), plataformas robotizadas analíticas AIOS, termocicladores,...), dando así continuidad a la actividad y garantizando en todo momento a capacidad de procesamiento de cuando menos 300 muestras por jornada de trabajo de ocho horas, que en definitiva es lo que exige el PPT en su cláusula 2.La. En efecto, esa cláusula 2.La, en relación con los equipos, requería entre otras exigencias: ""Deberán ofertarse los equipos suficientes, con características iguales y con uno alto grado de automatización, contemplando un sistema de apoyo que garantice el mantenimiento de la actividad en la unidad de cribaje de cáncer de cérvix (...) - Los equipos deben trabajar con mínima intervención de él usuario. - Deberán tener una capacidad de procesamiento de, al menos, 300 muestras por jornada de trabajo de 8 horas. - Además, la solución deberá contar con un sistema de automatización que incluya destaponado, pipeteado y re-taponado de las muestras biológicas de citología líquida".

Sobre esta cuestión, el órgano de contratación en su informe al recurso ratifica su actuación al reiterar el incumplimiento de la oferta, explicando: "Pues bien, la oferta de Werfen incluye de los sistemas. Cada sistema se compone de una parte de pre-analítica compuesta por un equipo VCMS y un equipo Microlab STARlet (Seegene) y de una parte analítica compuesta por un sistema analítico AIOS. En su conjunto dan lugar la de los lineas de trabajo idénticas con capacidad cada una de ellas de procesar 184 muestras en un primer turno de trabajo de la semana y 276 en los demás turnos de la semana. Te los dice sistemas están configurados de esa forma para cumplir con el requisito de requerir una intervención mínima por parte de él usuario, como debe suceder en el caso de una unidad de rutina como la de él cribado de cérvix, pero sí falta una de las líneas de trabajo en el se alcanzaría la capacidad mínima exigida en cuanto al n. de muestras a procesar en jornada de 8 horas (300)". Y analizados los términos de la oferta en relación con los equipos ofertados concluye que: " La empresa postor alega que los sistemas Microlab STARlet que forman parte. de él sistema de pre-analítica también podrían realizar la extracción de ácidos nucleicos en el caso de fallar este mismo sistema que vana incluido en él AIOS, pero en él caso de fallar un sistema VCMS en el sería posible la carga, destaponado y taponado de los tubos de muestra de manera automatizada en una de las líneas de trabajo, lo cual resultaría en una menor capacidad y en el cumpliría con él requisito de funcionamiento con la mínima intervención de él usuario. La recurrente también alega que, en el caso de fallar algún sistema de pre- analítica, para garantizar él funcionamiento él sistema AIOS también dispone de racks de carga de muestras compatibles con viales ThinPrep el SurepathTM que pueden introducirse sin necesidad de pasar por él sistema de pre-analítica VCMS-Microlab STARlet, pero en este caso concreto, los viales deben introducirse sin tapón y por tanto tampoco estaría automatizado él taponado y destaponado de los tubos, lo cual resultaría en una menor capacidad y en el cumpliría con él requisito de funcionamiento con la mínima intervención de él usuario (alto grado de automatización).. También alega que, sí fuera necesario, los termocicladores pueden trabajar en modo autónomo "stand alone" sin necesidad de estar vinculados con la plataforma AIOS. No obstante, en este caso también se perdería la automatización exigida en los pliegos y tendría una repercusión sobre él grado de intervención de los usuarios en él proceso (más pasos manuales). Como conclusión, para cumplir con las especificaciones exigidas en cuanto al número mínimo de muestras a procesar en jornada de 8 horas (300), en el caso de fallar alguna línea de trabajo de las ofertadas, la solución propuesta por la empresa tendría un impacto significativo en relación a la intervención de él usuario (en el permitiendo un alto grado de automatización) y, por lo tanto, en el haría posible mantener la actividad mínima diaria con él mismo personal en jornada de 8 horas".

Una vez expuestos los términos del debate, debemos comenzar rechazando la alegada. falta de motivación del acto impugnado junto con el informe de valoración, pues el licitador tiene un cabal conocimiento de la causa y motivos por los que la oferta no es aceptada. Así, en el "Informe técnico sobre él cumplimiento de las especificaciones técnicas recogidas en él PPT" del 09.03.2023 (Dóc. 11.3, página 3), reproducido en el recurso, puede leerse: "La oferta en el cumple con lo establecido en el primer apartado de él punto 2.La) de él PPT, en él que se exige que los equipos ofertados garantizan un sistema de apoyo el respaldo que permite él mantenimiento de la actividad en la unidad de cribaje de cáncer de cérvix. Tal como se explicó en respuesta a la solicitud de aclaraciones recibidas durante e l plazo de presentación de ofertas, un sistema de apoyo eres un sistema de respaldo instalado en la misma Unidad Central (backup) que, en el caso de que se estropee él equipo de análisis, permita continuar realizando él procesamiento de las muestras de él cribado sin que se resienta la actividad de él programa. En este caso, sí falta una de las líneas de trabajo no se alcanzaría la capacidad mínima exigida en cuanto al n. de muestras a procesar en jornada de 8 horas (300) limitando la actividad de él programa". Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2014, (Recurso de casación 3415/12): "la motivación de él acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en él terreno formal -exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- en el eres suelo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para él administrado que podrá así impugnar en su caso él acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación eres él medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como él sometimiento de esta a los fallezcas que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en él ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones en el suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, la su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen".

De este modo, el recurrente tuvo conocimiento de las causas en las que se basó la exclusión, como lo muestra el hecho de que ha interpuesto un fundado motivo de recuso donde argumenta su parecer discrepante con los criterios manifestados por el órgano de contratación para excluirlo de la licitación. En cuanto al concreto motivo de fondo del recurso, debemos continuar poniendo de relieve el marcado carácter técnico del debate que se expone, con las evidentes limitaciones de este Tribunal al respeto. Ya anticipamos así que no nos corresponde corregir la exclusión operada bajo la discrecionalidad técnica que cabe atribuir al órgano de contratación en la valoraciones de los aspectos técnicos de las ofertas, que como es sabido disfruta de una presunción de acierto y validez nos sus criterios técnicos, lo que se corresponde con las limitadas posibilidades de revisión que le corresponden a este Tribunal, referidas a la comprobación de la debida motivación de los actos, de que no existan defectos formales, que no se utilicen criterios no previstos o arbitrarios y que no existan errores materiales en la valoración.. Tal y como ya se dijo en la Resolución 160/2021 de este Tribunal: "Sobre esta discrecionalidad técnica se han pronunciado los tribunales en numerosas ocasiones, existiendo ya una consolidada doctrina al respeto del control jurisdiccional sobre esa facultad técnica, que no alcanza la aquellas pretensiones fundamentadas en una mera evaluación alternativa al del órgano calificador, diferenciándose así entre "el núcleo material" de la decisión y sus "aledaños" . Muy clarificadora la este respeto es la Sentencia 164/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de abril de 2021, en un recurso contra una resolución de este mismo TACGal, que explica: "sobre tal discrecionalidad técnica existen numerosos pronunciamientos judiciales que han ido evolucionando hasta conseguir una jurisprudencia muy consolidada, que comienza por recordar que la legislación de procedimiento administrativo común ordena que se motive la actuación de los órganos de valoración en la forma que dispongan las convocatorias, motivación que eres necesaria para realizar él debido control jurisdiccional que, en algunos casos, requerirá examinar aspectos muy especializados que escapan, por su propia naturaleza, de él control jurídico, que eres él único que pueden ejercer los órganos de esta jurisdicción. Tal control pasa por examinar, en primer lugar, los actos reglados, esto eres, la competencia de él órgano y él procedimiento seguido para la toma de la decisión; en segundo lugar, los hechos determinantes, que deben estar acreditados; a continuación la adecuación al fin, para que en el exista desviación de poder; y, finalmente, los principios generales de él derecho.

En cuanto a la valoración técnica, se tiene que distinguir él "núcleo material de la decisión", esto eres, él estricto dictamen el juicio valorativo técnico, y sus "aledaños", que comprenden tanto las actividades preparatorias instrumentales que rodean la ese estricto juicio técnico para hacerlo posible, como las pautas jurídicas exigibles la tales actividades, como sucede con él derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes. Finalmente, para que la motivación se considere válidamente realizada, tiene que expresar el material de las fuentes de información sobre las que van a operar él juicio técnico, los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir él juicio técnico y la línea argumental que conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás, lo que servirá al órgano judicial para ejercitar él debido control de legalidad a partir de los elementos sustanciales, que son la observancia de los elementos reglados y la existencia lo en el de errores ostensibles el manifiestos, de suerte que la postulación de evaluaciones alternativas que en el se sustenten en un posible error manifiesto queda fuera de ese limitado control (así, las SsTC 39/1983, 215/1991, 353/1993, 34/1995, 48/1998, 73/1998, 138/2000 y 84/2004, así como las SsTS de 05.10.89, 28.01.92, 11.12.95, 15.01.96, 01.07.96, 14.07.00, 10.10.07, 27.11.07, 15.01.08, 19.05.08, 27.05.09, 17.10.12, 28.12.12, 11.01.13, 13.03.13, 04.12.13, 18.12.13, 04.06.14, 22.10.14, 16.12.14, 10.05.17, 31.01.19, 12.02.20 y 02.07.20, el las de esta sala de 12.03.21 y 09.04.21)". En el mismo sentido la Resolución 502/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: "En suma, eres criterio consolidado de este Tribunal que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en él pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta al en el adecuarse a las especificaciones establecidas por él órgano de contratación.. Ante una discusión de las partes eminentemente técnica, este Tribunal debe aplicar él principio de la discrecionalidad técnica, puesto que carece de los conocimientos técnicos informáticos necesarios para él análisis de los certificados y las plataformas y aplicaciones indicadas por él recurrente.
El informe técnico presentado por él órgano de contratación argumenta y sostiene sus alegaciones de manera motivada y concluyente, por lo que considera este Tribunal que la decisión de excluir al licitador si encuentra bien fundamentada." En definitiva, el necesario respecto a esa discrecionalidad técnica no permite sustituir el propio juicio técnico de valoración de las ofertas de los licitadores, sino examinar si el propio procedimiento se adecuó a las formalidades jurídicas exigibles, se existe una motivación y sea la misma es razonable, en el sentido de mostrar la inexistencia de error, incongruencia o arbitrariedad en la evaluación efectuada. Así, en este caso encontramos una explicación razonada por parte del órgano de contratación sobre los alegatos allegados por el recurrente, que se centran exclusivamente en que ofertó determinados elementos por duplicado. Pero la ese respeto, el informe del órgano señala con detalle como en la práctica esa configuración impediría la automatización del funcionamiento exigida como requisito en el PPT, lo que motivó la exclusión del licitador. En ese sentido, no se nos demuestra en el recurso una incoherencia en ese criterio técnico sostenido por el órgano de contratación que permitiera apreciar su invalidez o que las explicaciones técnicas puedan ser consideradas arbitrarias, en cuanto lo que es la apreciación de un incumplimiento de una especificación expresamente exigida en el PPT. La mayor abastanza, apuntar también que en trámite de alegatos por la adjudicataria se niega incluso el rendimiento de los productos ofertados, y el cumplimiento por lo tanto del PPT, segundo la propia información suministrada por el fabricante. Considerándose entonces por el órgano de contratación a insuficiente garantía en el mantenimiento de la capacidad de unidad de cribaje exigida -sin que pueda entenderse acreditados motivos para corregir o anular este criterio conforme el acabado de apuntar-, eso impediría ya que la oferta había podido ser admitida, por lo que procede, sin mayores pronunciamientos sobre el resto de los motivos del recurso, que este resulte desestimado, al no apreciarse invalidez en el acuerdo impugnado.
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