Resolución 76/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En cuanto al fondo del asunto, es preciso valorar en primer lugar la alegación de la recurrente referida a que no tuvo un acceso completo al expediente, ya que éste fue declarado indebidamente confidencial casi en su totalidad, lo que le ha producido indefensión material.

A) Sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta que el órgano de contratación viene obligado a facilitar a los licitadores que lo soliciten el acceso al expediente, particularmente cuando la interposición de un recurso útil y fundado dependa de la información obtenida tras dicho acceso, aunque la adjudicación pudiera estar motivada en los términos del artículo 151.4 del TRLCSP, todo ello sin perjuicio de salvaguardar la debida confidencialidad de las ofertas en los términos exigidos en el artículo 140.1 del TRLCSP. A ello se refieren también los artículos 16 y 29.3 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPRMC), relativos al acceso al expediente de contratación.

Se prevé así el acceso al expediente en sede de revisión ante este Tribunal en el caso de que, solicitado aquél en el momento procedimental oportuno al órgano de contratación, se le hubiera denegado injustificadamente, cuestión ésta que no acontece en el supuesto examinado.

En el presente caso, la empresa ha podido examinar el expediente con excepción de la documentación tanto de las ofertas como del informe técnico que ha sido declarada confidencial. Así, el informe del órgano de contratación señala que se dio acceso a todo el expediente no declarado confidencial.

Procede, por ello, desestimar este motivo del recurso y examinar el resto de las alegaciones formuladas por el recurrente relativas a la declaración de confidencialidad de las ofertas técnicas y del informe del órgano técnico de valoración.

B) El recurrente considera que no es procedente declarar confidencial la casi totalidad de la documentación técnica de las ofertas y del informe técnico de valoración, puesto que le causa indefensión al impedirle fundar adecuadamente el recurso.

El artículo 46.5 del TRLCSP establece al respecto que "El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento". El órgano de contratación viene así obligado, como ya se ha expuesto, a facilitar a los licitadores que lo soliciten el acceso al expediente de contratación, particularmente cuando la interposición de un recurso útil y fundado dependa de la información obtenida tras dicho acceso, aun cuando la adjudicación pudiera estar motivada en los términos del artículo 151.4 del TRLCSP; todo ello al margen de tener que salvaguardar la debida confidencialidad de las ofertas en los términos exigidos en el artículo 140.1 del TRLCSP, que dispone que "Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas". En relación con la notificación de la adjudicación, el artículo 153 también faculta al órgano de contratación a no comunicar determinados datos de aquélla "cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede (_) perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas (_)".

El Informe 15/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, respecto de la posible contradicción entre el derecho a la confidencialidad (artículo 140 del TRLCSP) y el de transparencia de los procedimientos (artículo 1 del TRLCSP) indica que "Esta concurrencia de derechos no siempre puede resolverse de manera pacífica: ni la confidencialidad puede comprender la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, ni la transparencia puede implicar el acceso incondicionado al expediente de contratación y a los documentos que contiene. En el conflicto entre el derecho de defensa de un licitador descartado y el derecho de protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario".

La puesta de manifiesto del expediente está prevista expresamente en la regulación del trámite del recurso especial (artículo 19 del RPRMC) y también en los artículos 13 d) y 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Además, el principio de publicidad y transparencia propio de la contratación administrativa exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas la excepción. En la actualidad el acceso al expediente está previsto en la LCSP en su artículo 52, indicando en el artículo 133.1, que "Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

"El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

"El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".

Finalmente, sobre esta cuestión también hay que tener en cuenta la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

El recurrente señala que, personado en las dependencias del Servicio de Suministros del HCUV el 2 de julio de 2018, se le dio acceso al informe técnico de valoración de las ofertas, pero previamente se eliminó por el órgano de contratación determinada información considerada confidencial, y que no se le ha permitido acceder al contenido de la oferta del adjudicatario, al haber calificado éste la totalidad de la oferta como información confidencial; por ello no ha podido conocer determinados aspectos del informe técnico determinantes del otorgamiento de las diferentes puntuaciones a los licitadores, lo que le deja en una manifiesta situación de indefensión.

Al impugnar la valoración del criterio de adjudicación dependiente de un juicio de valor consistente en el mantenimiento correctivo, alude a la fundamentación contenida en la Resolución 82/2016 de este Tribunal, en relación con la confidencialidad de las ofertas, indicando que "únicamente se ha dado acceso (_) al informe técnico de valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor, tras haber eliminado de dicho informe todos los datos relativos a las ofertas de los licitadores declarados confidenciales, y a la oferta presentada por el adjudicatario con tanto elemento eliminado que es imposible hacer la más mínima comparativa".

Entre otras circunstancias pone de relieve que no ha podido acceder al contenido de la oferta del adjudicatario por estar abusivamente calificado como confidencial, lo cual les deja en una situación de absoluta indefensión al no poder comparar las ofertas y conocer las razones determinantes de la mayor puntuación otorgada a ésta.

La solicitud del examen del expediente se circunscribe a la oferta del adjudicatario en el lote número cinco (por error cita el número uno), y al texto íntegro del informe técnico de valoración.

El informe del órgano de contratación señala al efecto que tras la solicitud realizada el 26 de junio de 2018, por la recurrente de examinar el expediente de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, en relación con el artículo 133, se convocó para el día 2 de julio una reunión con la empresa para que pudiera examinar la documentación obrante en el expediente, personada en las dependencias del Hospital, la empresa solicitó acceso al informe técnico de valoración y a las ofertas presentadas por los otros licitadores a los Lotes 1 y 5, se indica en el informe del órgano de contratación de modo genérico que "Las ofertas técnicas aportadas por las empresas contenían información catalogada como confidencial", y que "asimismo, el informe de valoración en su motivación preveía apartados de dicha información que se calificaba como confidencial".

El informe del órgano de contratación manifiesta que "Se indicó a la empresa que era preciso revisar la información para separar la que era confidencial de la que no lo era. La revisión se realizó de forma exhaustiva, por técnicos del Servicio de Mantenimiento y de Protección Radiológica, adscritos al Centro", por ello considera que "en ningún caso ha existido falta de transparencia, sino que lo que se ha pretendido conjugar ha sido dicha transparencia con el derecho a la confidencialidad de los candidatos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre".

Este Tribunal ha declarado repetidamente que la obligación de confidencialidad no puede ser tan genérica que afecte a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario (por todas, las Resoluciones 68/2016, de 24 de octubre y 36/2018, de 17 de mayo); dentro de las proposiciones puede haber elementos protegidos por la excepción de confidencialidad, pero también puede -y debe- haber otros que no lo estén.

Es el órgano de contratación quien debe analizar y resolver motivadamente qué partes de la documentación de los licitadores son realmente confidenciales. De no hacerlo, se vulneraría el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando el derecho de defensa del licitador y causándole indefensión.

Los órganos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación vienen señalando, como criterios generales, que no es confidencial lo que el licitador no haya designado como tal previamente al recurso (Resolución de este Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales 68/2016, de 24 de octubre) y que tal declaración debe ser sobre aspectos concretos, no sobre la totalidad de una proposición (por todas, la Resolución de este Tribunal 15/2016, de 3 de marzo, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 183/2015 y el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 39/2015). Así, no son confidenciales la oferta económica (la apertura es pública), los certificados de cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social y, en general, los informes que ya consten en registros de acceso público (Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 710/2016).

Por el contrario, son confidenciales, como regla general, las informaciones no accesibles al público y los datos empresariales que afecten a los intereses legítimos y a la competencia desleal (Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 10/2015); el listado de clientes de los servicios prestados a particulares; los listados de trabajadores; la titulación académica y experiencia profesional protegida por la normativa de protección de datos personales (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea 21 de septiembre de 2016, Asunto Secolux, T-363-14 y, entre otros, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 81/2005, salvo que haya disociación de datos, o la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 196/2016), salvo que sea necesario en el supuesto de subrogación laboral.

La Resolución 196/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, señala que "(...) la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. La confidencialidad deriva de la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas (_)".

Con cita del Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid 106/2015, indica que "los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada por los licitadores son los siguientes: "a) Que comporte una ventaja competitiva para la empresa.

"b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, "c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y "d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia".

En el presente caso existe una declaración de confidencialidad de las ofertas (sobre número 2 relativo a los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor) al menos de la adjudicataria (en relación con la oferta presentada, Memoria Técnica, se indica que se trata de "documento confidencial"), y de Ibérica de Mantenimiento, S.A. (respecto del contenido del capítulo 2 a 11 de su oferta).

A juicio de este Tribunal, la confidencialidad no puede abarcar la totalidad de la oferta técnica considerada globalmente, en los términos que aparecen reflejados en la declaración de confidencialidad de los licitadores, o la práctica totalidad de ésta, que determinan que en el informe técnico de valoración apenas se contenga información relativa a las ofertas en los términos que constan en el expediente y que han sido acogidos por el órgano de contratación. Debería haber motivado mínimamente por qué tiene tal carácter, motivación que no consta en el expediente.

La motivación debe fundamentar el que no se autorice el examen de determinada documentación y garantizar la salvaguarda de los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas, pero sin vaciar de contenido el derecho a la defensa del recurrente. En este sentido, la Resolución 19/2016, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, argumenta que "si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente".

En el presente caso, el órgano de contratación debió realizar un esfuerzo para delimitar y motivar qué parte de la documentación señalada por los licitadores era realmente confidencial. Al no hacerlo ha vulnerado el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado y limitado así el derecho de defensa del recurrente.

Procede, por ello, estimar el recurso en este punto y retrotraer el procedimiento, para que el órgano de contratación, de conformidad con lo que se ha señalado, declare de modo concreto y suficientemente razonado que partes del informe técnico de valoración y de la oferta del adjudicatario no tienen carácter confidencial por no afectar a secretos técnicos o comerciales o a aspectos confidenciales de las ofertas. A tal efecto, podrá requerir a los licitadores para que aporten las justificaciones que estimen pertinentes acerca de la parte de la documentación de su oferta que consideren realmente confidencial.

No resulta procedente, por ello, entrar a valorar las pretensiones formuladas en el recurso respecto de las concretas puntuaciones del informe técnico de valoración de las ofertas.

C) No obstante, sí procede entrar a valorar la pretensión del recurrente respecto de la falta de adecuación de la valoración técnica a los criterios definidos en los pliegos, que considera que en el informe técnico de valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor se ha procedido a introducir subcriterios no definidos previamente en los pliegos.

Por lo que afecta a la determinación de los criterios de adjudicación del contrato, la normativa de contratación atribuye a la publicidad y concreción de los criterios de adjudicación de los contratos la condición de garantes de los principios de transparencia y no discriminación rectores de la contratación pública. En este sentido, el artículo 150.2 TRLCSP previene que "Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo". El mismo artículo 150, apartado 4, dispone que "Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. (_)".

Son reiterados los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, la Sentencia de 24 de enero de 2008, dictada en el asunto C-532/06, consorcio Lianakis y otros contra el municipio de Alexandroupolis y otros) en los que, tras aseverar que el principio de igualdad de trato comporta una obligación de transparencia, señalan que cuando el contrato deba adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa, las entidades adjudicadoras mencionarán, en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, los criterios de adjudicación que vayan a aplicar, si fuera posible en orden decreciente de importancia atribuida. Esta disposición, interpretada a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se desprende de éste, exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de éstos. Por consiguiente, una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores.

En la Sentencia mencionada, el TJUE señala que estas afirmaciones no contradicen la interpretación realizada por el mismo Tribunal en su Sentencia de 24 de noviembre de 2005 (TI EAC Srl y Viaggi di Maio Snc), en un asunto en el que tanto los criterios de adjudicación y sus coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios habían sido previamente fijados y publicados en el pliego de condiciones y, no obstante, la entidad adjudicadora en cuestión fijó a posteriori, poco antes de la apertura de las plicas, los coeficientes de ponderación de los subcriterios. Señala esta Sentencia que "el Derecho comunitario no se opone a que una Mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión: "- no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; "- no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; "- no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores".

Si la Mesa de contratación atribuye una ponderación a los elementos integrados en el criterio de adjudicación sin concurrir estos requisitos, se estaría incumpliendo la exigencia de una debida transparencia y ello conculcaría el derecho de los licitadores a conocer de antemano los baremos que han de regir la adjudicación del contrato.

En el presente caso, el apartado 15 del cuadro de características del PCAP, dentro de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, atribuye 20 puntos al "Plan de Mantenimiento Preventivo", determinando que "Se valorará la adecuación de los protocolos de mantenimiento preventivo tanto en frecuencia como en prestaciones, con referencia expresa a las recomendaciones del fabricante", y otros 20 puntos al "Plan de Mantenimiento Correctivo", en relación con el cual se indica que "Se valorará la metodología contenida en los protocolos de actuación, mecanismos de respuesta y recursos, respecto a la ejecución del contrato".

Conviene poner de relieve que, prima facie, de la simple lectura de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor se observa que están redactados en términos muy genéricos, carecen de la precisión necesaria y dejan un ámbito de concreción demasiado amplio a la hora de proceder a su valoración.

Resultan así manifiestamente mejorables los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor que constan en el PCAP, atendidas las observaciones contenidas en el informe que obra en el expediente del Director económico, presupuestario y financiero (folio número 12 del expediente), y el contenido del informe de asesoría jurídica (folio 31).

Como indica la Resolución 470/2016, de 17 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sobre la determinación de los criterios de adjudicación, "(_) hemos de comenzar recordando la necesidad de que los criterios de adjudicación se definan y ponderen con la suficiente precisión en los Pliegos, sin que resulte admisible la expresión de criterios abiertos e imprecisos que dejen plena libertad a los técnicos y a la Mesa de Contratación a la hora de su concreción en el proceso de valoración de las ofertas. Tal y como ha señalado este Tribunal en distintas resoluciones, los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que, tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos y de igual modo las mejoras, queden fijados con el necesario nivel de concreción en los Pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos de la mesa de contratación (_)".

No obstante lo indicado, el apartado 10 del PPT dispone que en el sobre relativo a los "criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor: "Deberá incluirse en este sobre, por parte de los licitadores, la siguiente documentación: "Memoria técnica, detallando lo siguiente: "1) Plan de mantenimiento preventivo.

"2) Mantenimiento correctivo.

"3) Mejoras de actualización tecnológica o innovación propuestas.

"4) Prestaciones complementarias.

"5) Propuesta de medios personales, según lo indicado en el punto 4 del presente pliego.

"6) Propuesta de medios materiales, según lo indicado en el punto 5 del presente pliego.

"7) Anexo A, relación de materiales facturables adicionalmente". El informe del órgano de contratación pone de relieve que "los `subcriterios" a los que se refiere la recurrente no son tales, sino como se indica en el informe, corresponde a un patrón para comparar los datos aportados por las empresas. De tal manera que permite conocer que oferta realiza un mejor cumplimiento del contrato a través de los protocolos de mantenimiento.

"En dicho sentido, todos los aspectos valorados permiten conocer la adecuación de esos protocolos y justificar porqué se considera que se acredita el grado de cumplimiento de lo recogido en los protocolos.

"No se han asignado puntuaciones parciales como si se tratara de subcriterios sino que se ha asignado una puntuación global de aspectos recogidos en la documentación solicitada como parte de la Memoria. Lo que se ha pretendido ha sido garantizar que existiera objetividad e igualdad por parte de la Administración en la valoración de las ofertas presentadas".

A juicio de este Tribunal, no se aprecia propiamente la existencia de subcriterios o criterios nuevos, sino la concreción de los elementos objeto de valoración, tomando como base los previstos como criterios de adjudicación, en relación con el PPT, en los términos que se explicitan en el informe del órgano de contratación.

Procede, por tanto, desestimar la pretensión del recurrente en este punto.

Al margen de que no se alega por el recurrente la nulidad de los criterios de adjudicación, pese a la indeterminación del PCAP y de lo solicitado en el PPT respecto de la Memoria Técnica a aportar para la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor, no consta que aquélla realizase ningún tipo de consulta o hiciese valer oportunamente frente a dichos criterios, de estar disconforme, el correspondiente recurso especial frente a los pliegos. Por otra parte, la presentación de las proposiciones implica, como es sabido, la aceptación de sus cláusulas o condiciones.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de marzo de 2015 (asunto eVigilo Ltd) concluye que "el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665 y los artículos 2, 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal recurso podrá interponerse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato".

Sobre este punto, resulta procedente acudir a lo ya señalado por este Tribunal en la Resolución 63/2017, de 7 de septiembre: "Debe recordarse que el recurso especial en materia de contratación no está dirigido a conseguir una revisión general y abstracta de una decisión de un órgano de contratación, por el mero hecho de ser perjudicial para un licitador.

"Este Tribunal resuelve, bajo el principio de congruencia, sobre las pretensiones concretas de las partes y no puede realizar de oficio una revisión general de cada extremo de los pliegos o de las actuaciones realizadas en el procedimiento por el órgano de contratación o por terceros (_) _el recurrente no alega, ni trata de justificar, la existencia de un vicio de nulidad en el pliego, de entre los previstos en el artículo 32 del TRLCSP, y resulta manifiesto y no justificado que, habiendo tenido oportunidad para ello, no hubiera impugnado el criterio de adjudicación previsto en la cláusula 15 del PCAP mediante el correspondiente recurso contra el pliego interpuesto en plazo. El licitador presentó la oferta en los términos previstos en el PCAP y de conformidad con el modelo de oferta correspondiente, sin que conste que solicitara aclaraciones al poder adjudicador.

"Mantiene la citada Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C538/13), apartado 57 que "Si del citado examen resulta que las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles para el licitador y que se vio en la imposibilidad de interponer un recurso en el plazo previsto por el Derecho nacional, el licitador estará legitimado para interponer un recurso hasta que finalice el plazo previsto para recurrir contra la decisión de adjudicación del contrato"; esta situación, sin embargo, no concurre en el presente caso". Este es el criterio seguido por la Audiencia Nacional en su Sentencia de 3 de mayo de 2017 (citado por el Tribunal Central de Recursos Contractuales en su Resolución 484/2017, de 1 de junio): "_ no es posible impugnar los anuncios o los pliegos de cláusulas con ocasión de posteriores actos, ya que se presume la aceptación de los mismos por quienes participan en el procedimiento de adjudicación, sin que nadie pueda ir contra sus propios actos. (_) Esta doctrina obliga a quien sostiene la ilegalidad del anuncio en la licitación o en las cláusulas de los pliegos, como ocurre en el presente recurso, a impugnarlas con carácter previo. No puede, si da por bueno el anuncio o los pliegos que no ha combatido, cuestionar su contenido con ocasión de la exclusión en la licitación o en la adjudicación, que se produjo o tuvo lugar conforme a la "ley del contrato"". (_) La única excepción podría ser, como afirma la Abogacía del Estado, aquellos supuestos de nulidad de pleno derecho. Pero en ese caso, (_) dicha cláusula (_) no tendría encuadre en ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho contempladas en el artículo 32".

En este sentido, también la Sentencia del mismo Tribunal de 17 de febrero de 2016: "Por ello, no es posible impugnar los pliegos de cláusulas con ocasión o con posterioridad a la adjudicación del contrato, ya que se presume la aceptación de los mismos por quienes participan en el procedimiento de adjudicación, sin que nadie pueda ir contra sus propios actos. (_), la STS de 9 de febrero de 2001 (casación 1090/1995 FJ 2 ), recordando lo dicho por las anteriores de 18 de abril de 1986, 3 de abril de 1990 y 12 de mayo de 1992 (por más identificación) dice que "[e]l pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus "propios actos" [...]"; Así lo hemos reiterado en SsAN de 25 de marzo de 2015 (recursos 193/2013 y 180/2013 , FFJJ 3 ).

"Esta doctrina obliga a quien sostiene la ilegalidad de las cláusulas de los pliegos, como ocurre en el presente recurso, a impugnarlas con carácter previo. No puede, si da por bueno los pliegos que no ha combatido, cuestionar su contenido con ocasión de la adjudicación del contrato, que se produjo o tuvo lugar conforme a la "ley del contrato"".