Resolución 761/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El artículo 155 del TRLCSP, con respecto a la renuncia a la celebración del contrato y al desistimiento del procedimiento de adjudicación, señala:

1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el --Diario Oficial de la Unión Europea--.

2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración"

3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.

Pues bien, con fundamento en la norma ahora citada, no cabe por este Tribunal sino estimar el recurso interpuesto por el recurrente, declarando nula la resolución de adjudicación en la parte de la misma en que se declara desierto el Lote 1 correspondiente al medicamento EPOTEINA ALFA, al resultar dicha declaración contraria al ordenamiento legal vigente y retrotraer las actuaciones a fin de que por parte del órgano de contratación se manifieste su renuncia a la celebración del contrato, si así lo acordase, con fundamento en las razones de interés público que a su juicio justifiquen dicha actuación, y al amparo de lo dispuesto en el transcrito artículo 155 del TRLCSP.

A tales efectos y con fines meramente ilustrativos, se invoca por este Tribunal, la doctrina sobre los requisitos que han de concurrir para que la renuncia de un contrato pueda ser válida, doctrina expuesta entre otras en las resoluciones, en la n 1120/2015, de 4 de diciembre y en la nº 292/2012, de 5 de diciembre:

1) que la renuncia sea adoptada por el órgano de contratación antes de la adjudicación;
2) que concurran razones de interés público, y
3) que la resolución sea motivada y que las razones se encuentren justificadas en el expediente.

Se comprueba tras lo expuesto que, el legislador atribuye al órgano de contratación la libertad de no adjudicar el contrato por un motivo de interés público sobrevenido con posterioridad al inicio del procedimiento de adjudicación, sin embargo el ius variandi de la Administración exige una adecuada motivación para desterrar la arbitrariedad, debiendo justificarse razones de interés público que la motivan, sin que baste la mera invocación de dicho interés público.

Pues bien, el concepto de "interés público" constituye, como es sabido, el prototipo de concepto jurídico indeterminado caracterizado, como su propio nombre indica, por la indeterminación previa de los supuestos precisos constitutivos de su existencia, debiendo ser, en cada caso, el operador jurídico quien resuelva, en vista de las circunstancias concurrentes, si existe o no un interés público que pueda justificar la decisión adoptada, dado que el interés público es, a fin de cuentas, la razón de ser justificadora de toda la actuación de la Administración y de los Poderes Públicos en general, que no pueden actuar arbitrariamente adoptando decisiones por simple conveniencia o cambiar injustificadamente de criterio.

No olvidemos a este respecto que, el artículo 22 del TRLCSP, determina en su apartado 1 que los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que los que sean precisos para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales, por lo que la naturaleza y extensión de las necesidades que pretendan cubrirse con el contrato, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas han de determinarse con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento de adjudicación. Asimismo, su artículo 1 establece como objeto de la Ley, además de la regulación de la contratación del sector público para garantizar que se ajusta a los principios que la rigen, el asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

En la resolución número 731/2014 de este Tribunal, hemos afirmado sobre la renuncia que:

"En tal sentido, señalábamos en nuestra Resolución nº 292/2012, de 5 de diciembre, que, en el ámbito de sus competencias y en razón de la oportunidad y de las disponibilidades presupuestarias que tenga asignadas, el órgano de contratación puede decidir libremente si celebra o no determinado contrato y, en caso afirmativo, el contenido de la prestación objeto del mismo.

Esta libertad alcanza asimismo a la posibilidad de renunciar a la celebración de un contrato encontrándose en curso un procedimiento de contratación, siempre que existan razones de interés público para ello, como no puede ser de otro modo, puesto que ningún ente del sector público puede verse constreñido a celebrar un contrato si existen razones justificadas para estimar improcedente dicha contratación. Ahora bien, ello siempre con el límite de que en ningún caso la discrecionalidad puede encubrir una decisión arbitraria, debiendo siempre estar dirigida la actuación administrativa a la satisfacción del superior interés general."

Para que no concurra arbitrariedad en la decisión de renuncia, es necesario que el acuerdo de renuncia esté debidamente motivado y fundamentado en circunstancias excepcionales de modo que el interés general justifique la quiebra del principio de buena fe y lealtad entre las partes, sin que puede limitarse a apuntar de modo genérico a la existencia de un interés público, no especificando las razones concretas que avalan dicha decisión.