Resolución 757/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La parte recurrente, después de recordar los hechos más relevantes del procedimiento, alega que su exclusión de los lotes nº 11, 12 y 18 es improcedente, puesto que se ha cumplido por su parte escrupulosamente lo previsto en el pliego a la hora de presentar la oferta técnica. Entiende que se ha forzado su exclusión, y que el propio PPT permite la posibilidad de presentar muestras adicionales a solicitud del órgano de contratación en su cláusula 13.5.c), si fuera necesario, y sin embargo, no se le pidió que aportara muestra alguna, por lo que el pliego no ha sido respetado. Añade que la falta de aplicación de dicha cláusula 13.5.c) del PPT ha supuesto la vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación. El conjunto de vicios destacados por la mercantil recurrente determina la nulidad del acuerdo de exclusión recurrido.

Por su parte, el órgano de contratación, por las razones que constan en su informe, entiende que la decisión de exclusión fue correcta.

Pasando al examen de las cuestiones de fondo planteadas, la controversia se centra en determinar si los pliegos (en concreto, la cláusula 13.5.c) PCAP) permitían no presentar muestras del producto propio de algún lote si se presentaban de otros lotes y entre ambos la única diferencia era la de las medidas, como sostiene la sociedad recurrente, y si advertida la ausencia de aportación por un licitador de muestras para un lote concreto, el órgano de contratación debía requerirle la aportación de muestras adicionales.

Se debe partir de la literalidad de la citada cláusula 13.5.c) que hemos transcrito en párrafos anteriores, y que dispone que: c) Muestras: Las muestras deberán presentarse, de forma independiente, separadas del resto de los sobres (sobre 1 y 3) en paquete anexo al sobre n 2 identificado en su exterior como sobre "n 2 (Muestras)" e identificando el número de expediente y licitador a qué corresponden y dentro del mismo plazo habilitado para la presentación de la proposición. En otro caso la oferta será excluida. Las muestras se presentarán en el Registro General del SESPA, Plaza del Carbayón, 1-2, Unidad de Contratación - 33001 Oviedo. Deberán presentar 4 unidades de cada producto, excepto cuando el mismo producto tenga varias medidas que no será necesario muestras de todas las medidas del mismo producto. Deberá acompañarse a las muestras una relación detallada de las mismas. Asimismo, en el caso de que sea preciso para la utilización del producto ofertado algún tipo de accesorio o elemento adicional, deberá aportarse el mismo para posibilitar la utilización y comprobación de la muestra. Si resultase necesario, el SESPA podrá solicitar a los licitadores un número adicional de muestras.

La empresa PRIM SA aportó las siguientes muestras, únicamente: - Para el LOTE 6 Muestra (FLSF60-4.8) - Para el LOTE 8 Muestra (SSAB-60 3.8 y SADB 60N) - Para el LOTE 19 Muestra (FCSME32) Puede comprobarse que no presentó muestras ni para el Lote nº9, ni para los lotes nº11, 12 y 18, y sin embargo sólo fue excluida en los tres últimos. Si bien considera que ha sido el órgano de contratación el que ha exigido un producto igual para diferentes lotes pero con medidas distintas según el lote, lo cierto es que, de la lectura de los pliegos, la conclusión que se extrae no es ésta.

La cláusula 13.5.c) PCAP habla siempre de "mismo producto", y tratándose de un producto como la grapadora cortadora, lineal, advierte el Comité de Expertos que la longitud de grapado y corte es un elemento esencial de la definición del dispositivo, y además, es un factor determinante ligado a la "calidad" técnica del dispositivo. En consecuencia, aspectos de compresión del tejido, homogeneidad del grapado, precisión del corte, etc, no son extrapolables de los dispositivos de 55-60 mm a los de 75-80 mm. Es decir, que es posible que dos grapadoras cortadoras sean del mismo material (titanio) y se empleen para una misma actividad (cirugía abierta), pero cuando sus medidas son distintas (55-60 mm en contraposición a 75-80 mm) ya no puede hablarse de que sean el mismo producto, pues se trata de dispositivos que se utilizan para finalidades distintas, en las que hay que valorar los aspectos que se han indicado (sobre calidad técnica, precisión del corte, homogeneidad del grapado, etc.)

Puede comprobarse que la sociedad recurrente no presentó muestras de los lotes nº 11 y 12, y que esta omisión no puede ser suplida con la muestra aportada en el lote nº8, así: - Para el caso de los lotes 11 y 12 el objeto de contratación es:

- Lote 11:

Grapadora cortadora lineal 75-80mm, grapa titanio, tejido normal, cirugía abierta Carga grapadora cortadora lineal 75-80mm, grapa titanio, tejido normal, cirugía abierta.

- Lote 12:

Grapadora cortadora lineal 75-80 mm, grapa titanio, tejido grueso, cirugía abierta. Carga grapadora cortadora lineal 75-80mm, grapa titanio, tejido grueso, cirugía abierta.

Para estos dos lotes la recurrente pretende que se utilice para la valoración la muestra presentada al lote 8, el cual se corresponde con:

Grapadora cortadora lineal, 55-60 mm, grapa titanio, tejido normal, cirugía abierta. Carga grapadora cortadora lineal, 55-60mm, grapa titanio, tejido normal, cirugía abierta

En este caso, puede observarse que la grapadora cortadora lineal del lote nº8 tiene unas medidas de 55-60 mm, por lo que aunque sea del mismo material (titanio) y se utilice para la misma actividad (cirugía abierta), sus prestaciones no van a ser idénticas a las de la grapadora cortadora lineal de medidas 75-80 mm de los lotes 11 y 12. Al haberse presentado un producto con medidas distintas a las interesadas, no es posible valorar aspectos como la precisión del corte y grapado, la consistencia de la línea de grapado, la compresión homogénea del tejido, la facilidad de manejo y ensamblaje, el sistema de seguridad, etc. Y al no cumplirse los requisitos mínimos, procedía acordar la exclusión.

Igualmente, puede comprobarse que la recurrente no aportó muestras para el lote nº18, y pretendía suplir su omisión con la muestra presentada para el lote 19: - Para el caso del lote 18, el objeto de contratación es:

Lote 18: Grapadora circular curva, grapa titanio, abierta 4-5, 5mm, 29 mm diámetro, con carga.

Para este lote la recurrente pretende que se utilice para la valoración la muestra presentada al lote 19, el cual se corresponde con:

Lote 19: Grapadora circular curva, grapa titanio, abierta 3-5,5mm, 31 mm diam, con carga

En cambio, la muestra aportada para estos dos lotes nº18 y 19 tiene un diámetro de 32 mm, y no se corresponde ni con las características exigidas en dichos dos lotes, ni tampoco con las cualidades del resto de lotes.

Como indica el Comité de Expertos, el diámetro de la grapadora es un factor diferencial esencial entre los diferentes lotes de grapadoras circulares licitadas.

De hecho, la cláusula 14.1.b) PCAP antes transcrita viene a confirmar el criterio del órgano de contratación, y supone rechazar las alegaciones de la impugnante, puesto que dice que

La valoración se realizará a nivel de lote, por lo que se requerirán muestras únicamente de algunos de los artículos incluidos en el mismo, considerándose representativos de la totalidad del lote.

Es decir, se permite no presentar muestras de todos los productos idénticos de un mismo lote sino sólo de algunos, que se considerarán representativos de la totalidad. Dicho de otra forma, es necesario presentar al menos una muestra en cada lote de un dispositivo ofertado en el mismo, pero no es necesario que se presenten todas las muestras de todos los dispositivos idénticos que se ofertan en un mismo lote. En ningún caso, las muestras de los dispositivos de un lote pueden servir para valorar los requisitos de otros lotes distintos.

Por lo que la exclusión fue procedente y ajustada a derecho, debiendo ser desestimado el recurso.

En cuanto a la posibilidad de que el SESPA solicitara muestras adicionales, como bien expresa el órgano de contratación, de la literalidad de la cláusula 13.5.c) PCAP resulta que para que dicho órgano pueda pedir muestras adicionales, se tiene que haber aportado por el licitador, previamente, alguna muestra. Y ello deriva del significado del adjetivo "adicional", que como indica la RAE deriva de "adición" y supone "que se suma o añade a algo". Esto es, el SESPA puede pedir muestras además de las aportadas inicialmente por el licitador, muestras que se añadan a las que éste hubiera entregado en un primer momento, pero es necesario que, previamente, las haya aportado, porque si no, no se hablaría de muestras adicionales, puesto que con esta expresión se da por sentado que existen ya unas muestras iniciales a las que se une otra u otras.

Este razonamiento se ve reforzado por el hecho de que la propia cláusula 13.5.c) que hemos transcrito dice que las muestras deben presentarse "dentro del mismo plazo habilitado para la presentación de la proposición", puesto que de lo contrario, "la oferta será excluida". De modo que la sociedad demandante debía, en el momento de aportar el sobre nº2, adjuntar al mismo las muestras de los productos de cada uno de los lotes, sin que estuviera autorizada la presentación de muestras con posterioridad para subsanar omisiones iniciales de algunos lotes. Por lo tanto, las alegaciones del recurrente en cuanto a la falta de solicitud por la Mesa de Contratación de muestras adicionales deben ser rechazadas.

Por agotar todas las cuestiones del debate planteadas en el recurso, pasamos ahora a analizar el resto de alegaciones, sobre la presunta falta de aplicación de los criterios de los pliegos por el acuerdo de exclusión y la pretendida vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

Se trata de dos alegaciones que han sido propuestas de forma absolutamente genérica, limitándose a decir el recurrente que su oferta cumple, a su juicio, todos los requisitos exigidos, que ha aportado las muestras que el pliego exigía y no se le ha solicitado ninguna muestra adicional. Como resulta del informe del Comité de Expertos, la falta de aportación de muestras en los tres lotes en los que se ha excluido a la parte recurrente impedía valorar criterios sujetos a un juicio de valor según los pliegos, puesto que las muestras lo eran de productos diferentes, con características esenciales distintas (longitud de corte y grapado y diámetro de la cabeza respectivamente) y que impiden extrapolar comportamientos de otros dispositivos de medidas diferentes. Precisamente, si se admitiera a la parte actora la presentación en un lote de la muestra correspondiente al producto de otro lote se estaría vulnerando no sólo lo previsto en los pliegos, sino el derecho a la igualdad de trato de todos los licitadores.

Lo cierto es que, como hemos manifestado en el apartado anterior, la oferta del recurrente no cumple los requisitos mínimos exigidos, por las razones expuestas, por lo que el órgano de contratación aplicó correctamente los pliegos.

Por todo lo expresado, el acto recurrido es conforme a derecho y debe ser desestimado el recurso formulado.