Resolución 755/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El primer motivo del recurso consiste en que, según la recurrente, la oferta presentada por J.J. SURGICAL VISION no cumple todos los requisitos exigidos por el pliego de prescripciones técnicas. Concretamente indica que, de acuerdo con lo previsto en las PPT, respecto del Lote 1 (Facoelmusificador de bomba peristáltica y material fungible asociado), el apartado 1.1 de las mismas enumera las "Características Técnicas Mínimas que deben reunir los equipos", las dos últimas de las cuales son "Sistema de coagulación bipolar fija o lineal" y "Pantalla táctil con instrucciones visuales y en castellano". Al respecto, la recurrente considera que en la documentación del sobre 2 presentado por JJ SURGICAL VISION no se hace mención expresa al cumplimiento de estos dos requisitos. Respecto de estas alegaciones, el informe del órgano de contratación adjunta el informe del servicio que, con relación a este punto en primer lugar se remite a lo que indica el informe del servicio: "Efectivamente la documentación presentada no los menciona expresamente. En el caso de la pantalla táctil, el catálogo de accesorios que adjunta J&J entre la documentación, muestra imágenes de la pantalla por las que se puede "considerar" que se trata de una pantalla táctil, aunque sin poder asegurarlo del todo puesto no lo menciona expresamente. En cuanto al sistema de coagulación, también aparece solo en el catálogo de accesorios donde en un pequeño apartado se muestra que el equipo dispone de sistema de diatermia multiusos porque se presentan los accesorios del mismo, fórceps, lápiz y cable, pero es cierto que no indica si el sistema es bipolar fijo o lineal". Sobre la base de esto, el órgano de contratación en su informe indica que a la luz de lo anterior no puede deducirse con claridad el incumplimiento efectivo de lo dispuesto en los PPT. Añade que "como se desprende del segundo informe del Servicio de Oftalmología, sí existen referencias al cumplimiento de los dos últimos subapartados técnicos y su evaluación corresponde al órgano de contratación.

La empresa ALCON HEALTHCARE, S.A., pretende que el órgano de contratación excluya una oferta en base a una indemostrada falta de referencia a dos subapartados técnicos por parte de la empresa JOHNSON &JOHNSON SURGICAL VISION S.L., ni tan siquiera duda sobre el incumplimiento técnico en sí". La adjudicataria, en sus alegaciones en oposición al recurso, sostiene que su oferta sí cumple los requisitos exigidos por los PPT. Manifiesta que el JJ VISION presentó en el Sobre 2 el documento titulado "Asunto: Relación de Documentos Técnicos para una completa valoración del cumplimiento de las condiciones mínimas establecidas", de un total de 9 páginas, que se adjunta nuevamente a sus alegaciones como Anexo n 4. Manifiesta que en las dos últimas páginas se hace constar expresamente el cumplimiento de los dos requisitos relativos a la pantalla táctil y al sistema de coagulación bipolar fija o lineal; y alude a que dicho documento se presentó completo en el sobre 2, desconociendo la razón por la que en el expediente en papel examinado por la recurrente faltaban las dos últimas páginas. Y reitera que, en todo caso, JJ VISION presentó en el Sobre n 2, una "Declaración Responsable Acreditativa del cumplimiento de las características técnicas mínimas exigidas en los Pliegos de Prescripciones técnicas" por los productos ofertados por JJ VISION, de fecha 19 de noviembre de 2019, firmado por el director general y Apoderado de JJ VISION.

A la luz del conjunto de todas las circunstancias expuestas, debe razonarse lo que sigue: En primer lugar, como cuestiones previas, debe recordarse que el principio de concurrencia rige en los procedimientos de contratación, tal y como expone la Exposición de Motivos de la LCSP y se reitera a lo largo de su articulado. De igual modo, debe recordarse que el art. 139 de la LCSP, después de establecer que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, añade que "su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna". Partiendo de lo anterior, debe señalarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que la exclusión de un licitador por incumplimiento de lo dispuesto en los pliegos sólo procederá cuando de manera inequívoca su oferta no se ajuste a las prescripciones establecidas en dichos pliegos. En este sentido, señalábamos en nuestra Resolución de 13 de febrero del 2020 (Recurso n 1639/2019): "Como ya dijimos en la Resolución de 8 de febrero de 2019 (Recurso n 1281/2018) el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. En efecto, del artículo 139 de la vigente LCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación. Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa o el órgano asesor del órgano de contratación, puedan valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando incumplimiento que se denuncia sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado."

En el presente caso, el recurrente no cuestiona tanto que la oferta no cumpla los requisitos de la PPT, sino que no está suficientemente acreditado que los cumpla. Sin embargo, como dice el órgano de contratación, sobre la base del informe del servicio de oftalmología, no hay en el expediente elementos que permitan dudar de la declaración responsable sobre la conformidad de la oferta y de que ésta efectivamente cumpla con los requisitos mínimos de los PPT. Lo cual, a su vez, se corrobora con la documentación presentada por el adjudicatario en sus alegaciones. Todo lo cual evidencia que no habiéndose acreditado una disconformidad patente de la oferta del adjudicatario con los PPT, no se aprecian motivos para excluirle del proceso de licitación.

Como segundo motivo, el recurso considera que determinados elementos que debieran constar sólo en el sobre 3, relativos a la oferta económica y oferta relativa a criterios objetivos, ha trascendido igualmente en el sobre 2 (oferta técnica), toda vez que hay dos aspectos en los que se aporta la misma información: uno relativo al control ajustable por pedal, y otro relativo a la aspiración y vacío fijos y lineales programables. El órgano de contratación, en su informe, considera que si bien aprecia la existencia de aspectos de contenido igual en uno y otro sobre, y partiendo (como también admite el recurrente) de que pueda ser un error, considera que no tiene entidad suficiente para afectar a la valoración de las ofertas y en concreto sostiene que "no debe presumirse que ello conduzca de forma directa al conocimiento de la puntuación que procedería dar a la misma, si finalmente sus contenidos fueran utilizados en el sobre n 3". Por otro lado, en sus alegaciones el adjudicatario considera que la similitud de contenidos viene motivada por lo que a su juicio es un aspecto oscuro de los pliegos, y en particular alude a las semejanzas entre la exigencia prevista en los PPT (apartado 1.1, "Control de ultrasonidos pulsado y continuo de forma lineal o fijo") y el criterio de evaluación automática previsto en el PCAP (apartado 23 del cuadro resumen, "Control de ultrasonidos lineal y/o fijo ajustables según la fase del pedal"). En relación a esta cuestión, debe señalarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que el acceso de determinada información que en principio correspondería a un sobre, en el contenido de otro sobre, no opera automáticamente como causa de exclusión, sino que debe estarse a la relevancia de dicha deficiencia, y su efectiva incidencia en el proceso de licitación. En este sentido, en la Resolución de 23 de mayo del 2019 (N Recurso 396/2019) señalábamos: "La inclusión de las dos últimas páginas del Anexo 1 en el Sobre 1, de forma equivocada por la licitadora, da lugar a que, con carácter previo al momento legal y contractualmente previsto, la mesa tenga conocimiento de las mejoras ofertadas por uno de los licitadores concurrentes: Sin embargo, dicho conocimiento no ha podido comprometer en modo alguno el principio de igualdad entre licitadores, puesto que la puntuación que obtenga cada uno de ellos es ajena a la valoración subjetiva de la mesa, cuya función se va a limitar a la aplicación de la fórmula y a la suma de los puntos a que dé lugar el cumplimiento de los factores considerados como mejoras. Por tanto, no se considera vulnerado el principio de igualdad entre los licitadores, puesto que en ningún caso puede el órgano de contratación verse afectado en el procedimiento de valoración de las ofertas por este conocimiento previo de las mejoras ofertadas por una de las licitadoras concurrentes.

Por otro lado, en cuanto a la garantía de conocimiento sucesivo de la documentación a que alude el órgano de contratación, es un principio deseable cuyo cumplimiento deben garantizar los pliegos: ahora bien, su vulneración no puede suponer que en todo caso proceda la exclusión automática del licitador. La Resolución 287/2019, de 25 de marzo de 2019 se pronuncia en este sentido y recoge el principio anti formalista, en lo relativo a la vulneración del conocimiento sucesivo de la información por parte del órgano de contratación, considerando el carácter no absoluto del mismo, como expresa la Resolución 848/2018: -- En cuanto a la posible anticipación de la oferta a incluir en el último sobre en el inmediatamente anterior, hemos dicho reiteradamente que el suministro de información por parte de un contratista en la licitación, sea ya por su inclusión en un sobre improcedente, sea ya por la evacuación de cualquier otro trámite del procedimiento, que anticipe el conocimiento de la información incluida bien en el sobre correspondiente a la oferta relativa a los criterios dependientes de un juicio de valor, bien al que contiene dicha oferta, en lo atinente a los criterios evaluable automáticamente o mediante fórmula, vulnera expresamente los preceptos del TRLCSP y los principios que rigen la contratación administrativa. (_) Esto no obstante la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, "siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal" (Resolución 233/2011). En efecto, la jurisprudencia ha declarado la falta de automaticidad del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas (STS de 20 de noviembre de 2009, SAN de 6 de noviembre de 2012), por cuanto resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión, pues ha de acreditarse que tal actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula--. En la Resolución 490/2017, 8 de junio, dictada en el recurso 349/2017 señalaba este Tribunal que --como ha puesto de relieve este Tribunal, entre otras, en la resolución que cita el órgano de contratación, Resolución 067/2012 : "En consecuencia debe entenderse que cuando la apertura del sobre conteniendo la documentación general implique el conocimiento, total o parcial, de la oferta del licitador por encontrarse incluido en él alguno de los datos que debieran figurar en el sobre de la proposición, debe producirse, en todo caso la exclusión del licitador afectado respecto del procedimiento de adjudicación de que se trate". No obstante, también debe tenerse en cuenta cómo ha tratado este Tribunal la diferente casuística que se produce cuando se incorporan datos en un sobre diferente al que corresponde. En concreto, la Resolución 771/2016, de 30 de septiembre, es suficientemente ilustrativa al indicar: "Pues bien, este Tribunal ha abordado en diversas ocasiones la problemática objeto de este recurso. Así, en la Resolución 417/2016, de 15 de julio, ha afirmado que "Sexto. A.-Como es sabido, este Tribunal ha venido declarando que la inclusión de información sobre la oferta económica o sobre los criterios de adjudicación evaluables de manera automática o mediante fórmulas en los sobres destinados a recoger la documentación administrativa o los criterios dependientes de un juicio de valor puede constituir causa de exclusión del licitador que así actúa (cfr.: Resoluciones 67/2012, 62/2013, 688/2014, 890/2014, 661/2015 y 8/2016 entre otras). Ello es así porque, con tal proceder, se infringe el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública (cfr.: artículos 145.2 y 160 TRLCSP) y hace imposible la aplicación de la regla fundamental en nuestro Ordenamiento (cfr.: artículos 150.2 TRLCSP y 26 y 30.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; Resolución 110/2014) que impone que la evaluación de los criterios dependientes de un juicio de valor se haga antes que la de los objetivos, a fin de salvaguardar la imparcialidad de aquella tarea. Precisamente por ser ésta la razón de ser de tan drástica medida, ésta no puede acordarse de manera automática, prescindiendo de las circunstancias concurrentes en cada caso (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012 -Rj SAN 5035/2012-)-, y, así, hemos venido negando su pertinencia en los casos en los que no se haya comprometido la objetividad en la evaluación de los criterios subjetivos por ser la información suministrada a destiempo intrascendente (cfr.: Resolución 89/2015), además de en los supuestos - obvios- en los que los interesados se han limitado a cumplir lo exigido en los Pliegos (cfr.: Resolución 1108/2015) o éstos, por su ambigüedad, han propiciado la indebida revelación de la oferta (cfr.: Resolución 254/2012)"--."

Sin entrar en las aclaraciones adicionales que aporta el adjudicatario, lo cierto es que el órgano de contratación razona cómo la información presente en ambos sobres no permitió por sí misma conocer precisamente y de manera anticipada la puntuación que se habría de dar en la siguiente fase a la adjudicataria, negando por tanto una incidencia efectiva de la misma en el procedimiento de licitación. Cabe señalar además que dichos razonamientos técnicos del órgano de contratación han de considerarse amparados igualmente por la discrecionalidad técnica de que el mismo goza, sin que por otro lado las alegaciones del recurso permitan inferir que se haya comprometido por esta circunstancia la objetividad en la evaluación de los criterios subjetivos por parte del órgano de contratación. Por último, tanto por estas razones como por las expuestas en el apartado anterior, no puede apreciarse la existencia de una vulneración de los principios de discriminación e igualdad entre los licitadores. Por el contrario, no hay nada en el expediente que permita afirmar que entre el adjudicatario y la recurrente se haya producido un trato discriminatorio o un menoscabo de sus derechos en el citado procedimiento.