Resolución 753/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La recurrente alega en suma que la división en dos lotes (Lote 1 ADALIMUMAB NO BIOSIMILAR y LOTE 2 ADALIMUMAB BIOSIMILAR) no es ajustada a Derecho y limita la concurrencia, pues considera que el Lote 1 se convierte prácticamente en un procedimiento de exclusividad a favor de un Laboratorio en concreto; por ello plantea y defiende el no fraccionamiento en lotes y la existencia un único lote por principio activo, como ha ocurrido y se hace en otros Servicios de Salud, como el de Andalucía. Esto a su juicio no vulneraría la prescripción por denominación comercial, ya que, tras la adjudicación, la prescripción médica se realizará indicando el principio activo sin que ello implique que necesariamente el médico deba prescribir la denominación comercial de la entidad adjudicataria, pues el médico podrá prescribir otra denominación comercial siempre que esté justificada clínicamente, ya que prevalece en todo momento la seguridad del paciente.

También critica, aunque no solicita la anulación del PCAP en este extremo, la redacción del criterio de adjudicación B.2 relativo a la presencia o no de látex en el medicamento y materiales de acondicionamiento, y considera que contraviene el artículo 145.5.b) y c) de la LCSP porque limita la exención del látex en los materiales de acondicionamiento a aquellos que "están en contacto directo con el medicamento", cuando a su juicio la exención del látex debe vincularse al medicamento y al dispositivo de manera íntegra, esto es, debe valorarse la ausencia del látex en el medicamento y en todo el dispositivo, para que la valoración del criterio de adjudicación sea conforme al criterio de competencia efectiva.

El órgano de contratación en el informe evacuado al efecto defiende en síntesis, el fraccionamiento del objeto del contrato en 2 lotes diferentes aunque parta del mismo principio activo y, que el mismo está justificado, se ajusta mejor a sus necesidades, es posible y entra dentro de su potestad de organización y discrecionalidad técnica a la hora de configurar el objeto del contrato de acuerdo con las necesidades que lo justifican; esto es de delimitar y perfilar técnicamente el objeto contractual.

Incide en que tal y como se justifica en el informe de necesidad que consta en el expediente, conforme a la Orden Ministerial SCO/2874/2007, los medicamentos biológicos (insulinas, hemoderivados, vacunas, medicamentos biotecnológicos) no son sustituibles directamente sin una valoración individualizada por el médico prescriptor, debido a que por las características de sus materias primas o el proceso de fabricación no se puede asegurar que el principio activo sea idéntico y que ello conlleva la necesidad de continuar con la adquisición del medicamento de referencia, para asegurar la continuidad en el tratamiento de los pacientes y que no se pueda restringir la compra por el SMS de una única marca de medicamento biosimilar. En base a ello, a su juicio, resulta justificada la configuración del presente procedimiento en dos lotes, un lote de ADALIMUMAB NO BIOSIMILAR (máximo 1 adjudicatario) para asegurar la posibilidad de continuidad de los pacientes en tratamiento con el medicamento de referencia y ADALIMUMAB BIOSIMILAR (máximo 3 biosimilares) para garantizar la competencia entre los medicamentos biosimilares.

Igualmente sostiene que no puede afirmarse tajantemente que la decisión de dividir el objeto en lotes, tal y como se ha hecho, limite la concurrencia, ni condicione a los médicos a la hora de la prescripción, ni suponga un perjuicio a terceros, de manera que ambos resultan razonables, sin que el recurrente haya acreditado que la división en lotes del presente contrato limite la concurrencia. A este respecto defiende que las diferentes empresas pueden concurrir a uno u otro lote en función de las características de su molécula, no excluyéndose a ninguna empresa de la licitación, por lo que en modo alguno la división de lotes restringe la competencia o dificulta la correcta ejecución del contrato desde el punto de vista técnico. Por otro lado, también considera justificada la diferencia del precio y los consumos estimados.

Por último, defiende la conformidad en derecho del criterio relativo a la no presencia de látex en el medicamento y materiales de acondicionamiento pero solo al que esté en contacto directo con el medicamento y no en cualquier parte del dispositivo, ya que es en esos casos de materiales en contacto directo con el medicamento donde se dan los supuestos de hipersensibilidad al látex, como ocurre por ejemplo con el tapón de goma de los viales, que está en contacto directo con los medicamentos .Igualmente sostiene que el mismo ha sido formulado de manera objetiva, tal y como resulta exigible.

Por ello considera que debe desestimarse el recurso.

SANDOZ FARMACEUTICA S.A, por su parte también ha defendido que el criterio relativo a la presencia de látex es conforme a Derecho.

En cuanto al fraccionamiento en lotes de los contratos, debemos partir de que lo al respecto establece el artículo 99.3 LCSP: "Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

Sobre este artículo y la división en lotes, este Tribunal en su resolución nº 981/2018, de 26 de octubre, señalaba la siguiente: --Como puede verse, el artículo 99 pretende, como señala la recurrente, promover que los órganos de contratación dividan en lotes las licitaciones para promover la concurrencia de pequeñas y medianas empresas. Ahora bien, siempre y cuando i) la naturaleza del contrato lo permita y ii) no existan motivos válidos que justifique la no división.

Para la debida comprensión de lo dispuesto en este precepto, conviene acudir a la Directiva 2014/24/UE, de 24 de febrero, de la que es trasposición la LCSP y en cuyo considerando 78 se señala: "Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado --Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos--, que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos. La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, el cual, de acuerdo con las normas pertinentes en materia de cálculo del valor estimado de la contratación, debe estar autorizado a adjudicar algunos de los lotes sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva. El poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Estas razones podrían ser, por ejemplo, el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato."

De lo anterior cabe concluir: a) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público.

b) Esa obligación se encuentra especialmente justificada cuando se licitan grandes contratos.

c) El órgano de contratación debe ser libre de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas la magnitud de cada expediente y de cada lote.

d) En caso de que se decida no dividir en lotes, deben indicarse las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.

e) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros.

Partiendo de lo anterior, este Tribunal ha venido aplicando una sólida doctrina en torno al margen de discrecionalidad de que gozan los órganos de contratación a la hora de definir el objeto del contrato y su división en lotes, así como qué motivos se consideran válidos para que el órgano de contratación decida la no división en lotes.

Así, en nuestra resolución nº430/2018, señalamos: "La discrecionalidad de los órganos de contratación para determinar si las prestaciones objeto del contrato constituyen una unidad contractual o no, así como si son susceptibles de unidades fundacionales independientes divisibles en lotes, se manifiesta bajo el prisma de la racionalización de la contratación administrativa. En este sentido, la doctrina de los Tribunales de recursos contractuales, partiendo de la literalidad del artículo 86.3 del TRLCSP, que configura el fraccionamiento del contrato como una facultad o derecho potestativo que asiste al órgano de contratación, expresan que se trata de una decisión que entraña un indudable componente de discrecionalidad técnica en función de las concretas circunstancias que en cada caso concurran.

Al respecto, en nuestra Resolución n 408/2017 -citada posteriormente en la n 600/2017 hemos señalado lo siguiente: "En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que "la división no es obligatoria", siendo asíque, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, "procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes", también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar "la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial", exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, "cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe especifico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador."

En definitiva, el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del contrato y su división o no en lotes, debiendo, eso sí, explicar las razones principales por las cuales decide que no procede dicha división, razones que han de atender a un motivo válido, es decir, que no resulte arbitrario ni contrario a la finalidad última del precepto, esto es, la concurrencia de las PYMES--.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el órgano de contratación ha decido dividir el contrato en dos lotes, y tal decisión a juicio de este Tribunal además de estar justificada, entra dentro la discrecionalidad técnica que el ordenamiento jurídico le ha conferido. Al respecto debe tenerse en cuenta además que se trata de un contrato de suministro con un valor estimado elevado 61.765.025.00 euros, y por tanto de un gran contrato, sin que se haya acreditado siquiera, sea de forma indiciaria por el recurrente, que tal división restrinja la competencia y se infrinja el principio de concurrencia, como defiende, habiendo afirmado el órgano de contratación que las diferentes empresas pueden concurrir a uno u otro lote en función de las características de su molécula, sin que se excluya a ninguna empresa de la licitación, y sin que el hecho de que en otros Servicios Sanitarios Públicos como es el de Andalucía se haya licitado el contrato en un único lote implique que deba hacerse siempre así.

En cuanto al criterio relativo a la ausencia o presencia de "látex en el medicamento y materiales de acondicionamiento que están en contacto directo con el medicamento", como decíamos, el recurrente considera que el mismo no es conforme a lo dispuesto en el artículo 145.5.b) y c) de la LCSP, conforme al cual los criterios de adjudicación del contrato: "b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada".

A su juicio la exención del látex debe vincularse al medicamento y al dispositivo entero, y no solo a los materiales de acondicionamiento que están en contacto directo con el medicamento, para que la valoración del criterio de adjudicación sea conforme al criterio de competencia efectiva

Al respecto conviene traer a colación la doctrina de este Tribunal en esta materia. Así, en la resolución nº468/2018, de 11 de mayo, señalábamos: --El planteamiento del recurrente consiste en la pretensión de imponer su criterio subjetivo frente al criterio del Tribunal, sin enervar la presunción de acierto de la Administración a la hora de configurar la forma de satisfacción de sus necesidades a través de los pliegos, amparada por un principio de discrecionalidad técnica.


A la vista de lo anterior, gozando el órgano administrativo de discrecionalidad técnica para elegir los criterios que mejor se adapten a las necesidades a satisfacer, no cabe el reemplazo que pretende el recurrente, pues únicamente desea sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio--.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, frente a lo alegado por el recurrente, consideramos que el establecimiento y redacción del criterio aquí cuestionado relativo a la ausencia o presencia de "látex en el medicamento y materiales de acondicionamiento que están en contacto directo con el medicamento" sí se ajusta a lo exigido por al art 145.5 LCSP, y en particular que el mismo se ha establecido de forma objetiva y garantiza que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva, sin que el recurrente haya acreditado, tampoco si quiera indiciariamente, lo contrario, debiendo recordar que tal establecimiento entra dentro de su discrecionalidad técnica, y sin que, como decíamos, el recurrente hay enervado la presunción de acierto de la Administración a la hora de configurar la forma de satisfacción de sus necesidades a través de los pliegos que implica esa discrecionalidad, ya que lo que en definitiva pretende, como señalaba el Tribunal, es sustituir el criterio del órgano de contratación por el suyo propio.

En definitiva, deben desestimarse todas las alegaciones de la recurrente y con ellas el presente recurso.