Resolución 747/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El acto objeto del presente recurso acordó excluir a la mercantil recurrente por haber incluido en el Sobre B relativo a la oferta técnica, un soporte digital (pendrive), sin contener ningún tipo de información o dato que pueda permitir la elaboración del informe técnico sobre su oferta, y una vez comprobado en otro ordenador, por si el defecto era del soporte digital remitido por dicha firma o era del propio ordenador utilizado en esa apertura se comprueba que es de la empresa.

Debemos comenzar recordando la necesidad de que la oferta se ajuste a las especificaciones recogidas en los Pliegos, que constituyen "lex contractus" que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes, sin más excepciones que los casos en los que aquéllos estén incursos en causas de nulidad de pleno derecho (artículos 1091 CC y 109.3, 115.2, 115.3, 116.1, 145.1 y concordantes TRLCSP).

Es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas, Resolución nº 175/2011) que la participación en licitaciones públicas comporta la asunción de una serie de cargas formales que, además de ir orientada a que la adjudicación se realice a la oferta económicamente más ventajosa, pretenden garantizar que tal adjudicación se realice en condiciones de absoluta igualdad entre todos los licitadores, conforme a los principios de no discriminación y transparencia consagrados en la normativa contractual.

Descendiendo al caso que nos ocupa, tal y como prescribe el apartado 15.1.2 del Cuadro de Características del PCAP: "(_..) Esta documentación del sobre B se presentara en formato digital, (CD, pendrive_etc), no siendo necesaria, por tanto, la presentación en formato papel)".

En el supuesto analizado quedó constatado en acto público, con presencia de la mercantil recurrente, que el pen drive aportado en el Sobre B relativo a la oferta técnica se encontraba vacío, hecho que se pudo comprobar en otro equipo informático con asistencia de personal técnico del órgano de contratación.

Ante este hecho, la mercantil recurrente considera que el órgano de contratación debió otorgar plazo de subsanación.

Pues bien, en primer lugar no es posible considerar que nos encontramos ante un error en la documentación, sino que la presentación de la oferta técnica en soporte informático que no contiene información equivale a la no presentación de la oferta cuya consecuencia es la exclusión del licitador.

Por otra parte, y aun cuando se pudiera considerar que existe un error en la oferta técnica, dicho error no es subsanable. Este Tribunal ha dictado numerosas Resoluciones (por todas, 136/2011, 164/2011, 219/2011, 244/2011, 151/2012, 156/2012, 242/2012, 82/2013) que, salvo en supuestos en que se hubiera cometido un flagrante error material en que la voluntad del licitador pudiera ser fácilmente integrada, presentada la oferta no cabe posibilidad de su modificación, no existiendo obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta.

Sobre la posibilidad de subsanación de la oferta técnica, este Tribunal viene admitiendo la posibilidad de subsanar defectos formales en la oferta técnica o económica, cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada, citando a estos efectos, la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que "excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta".

De acuerdo con lo anterior, resulta posible solicitar aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación.

Pues bien, trasladando esta doctrina al presente caso se concluye que no resulta procedente la subsanación; la presentación del pen drive vacío equivale a la falta de presentación de la oferta, existiendo una previsión expresa en el PCAP- al que se deben someter todos los licitadores- para que la oferta técnica se presente en soporte digital, de modo que el órgano de contratación debía proceder a la exclusión de este licitador. Que ello se debiese a un error involuntario del licitador no obsta a la evidencia de que no presentó la oferta, lo que tiene indudables consecuencias no solo en cuanto a las obligaciones que asume el contratante, sino en cuanto a la posibilidad de que el órgano competente no pudiera realizar la valoración técnica. En aplicación de la doctrina citada, una vez abiertas las demás ofertas, no resultaba procedente que el licitador variase el objeto de su oferta, debiendo pechar con las consecuencias de su falta de diligencia.

En definitiva, no siendo procedente la subsanación, ha sido correcta la exclusión por lo que procede la desestimación del recurso.