Resolución 74/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Según resulta de la propia Resolución que se recurre se presentaron cinco ofertas distintas al lote n 14, correspondiendo este lote al principio activo Paracetamol.

Concretamente presentaron su oferta al lote 14 los siguientes cinco laboratorios farmacéuticos: Accord Healthcare, S.L.U., Aurovitas Spain, S.A., B. Braun Medical, S.A., G.E.S. Genéricos Españoles Laboratorio, S.A., y Laboratorios Normon, S.A. En virtud de la Resolución que se recurre, el lote n 14 se adjudicó a todas las empresas que presentaron su oferta (5). Es decir, hay tantos adjudicatarios como licitadores. En la citada Resolución de adjudicación consta que "se podrán adquirir medicamentos que no hayan alcanzado la mayor de las puntuaciones si por motivos de seguridad o de otra índole, que queden debidamente justificados (ver anexo III con los puntos señalados por la Subdirección General de Farmacia y Productos Sanitarios), así lo considere el Centro destinatario, previa autorización de la Dirección Médica".

El Anexo III de la Resolución de adjudicación justifica la adjudicación de medicamentos que no hayan alcanzado la mayor puntuación en motivos de seguridad, eficiencia, gestión de residuos u otros supuestos excepcionales.

En el Protocolo elaborado para el procedimiento de adjudicación de los contratos derivados se especificaba lo siguiente: "La adjudicación de cada Lote incluido en el acuerdo marco 164/2014 se llevará a cabo en función de la puntuación total resultante por aplicación de los criterios técnicos (Anexo ll-lll) y económicos (Anexo l), dándose prioridad en el pedido de cada Lote a las ofertas de aquellas empresas que han obtenido mayor ponderación en su valoración."

De conformidad con el artículo 198 del TRLCSP, que regula el procedimiento de adjudicación de los contratos derivados en un acuerdo marco celebrado con varios empresarios, el Servicio Madrileño de Salud debió, por imperativo legal, adjudicar el contrato de suministro del principio activo Paracetamol (lote 14) al licitador (en singular) que presentó la mejor oferta.

La normativa reguladora de la contratación ha establecido tradicionalmente el principio de adjudicatario único de los contratos, y así se recoge, entre otros, en el Informe 8/2002 de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat de Catalunya: "En términos generales no se ha contemplado la posibilidad de que un órgano de contratación pueda establecer un compromiso o acuerdo contractual simultáneamente con diversas empresas, de forma que este objeto pudiese ser ejecutado por una u otra empresa en función de las sucesivas órdenes o encargos que dictase el órgano de contratación o, en otro supuesto, que diferentes partes del contrato sean adjudicadas por una pluralidad de adjudicatarios. (...) En los contratos de suministro, la licitación podría articularse en lotes y en artículos individuales. Todos estos supuestos no constituyen excepción al principio de adjudicatario único ya que cada objeto contractual (artículo, lote o totalidad de lotes) tendría una única empresa proveedora. (_) Más allá de estas reflexiones, es necesario afirmar que pese a su deficiente regulación, el TRLCAP contempla la posibilidad de celebrar contratos marco con varios contratistas, adjudicándose con posterioridad los sucesivos contratos mediante procedimiento negociado. No hay previsión legal sobre la posibilidad de que el objeto de un contrato concreto sea ejecutado simultáneamente por diversos contratistas.

La norma jurídica legal o reglamentaria, comunitaria, estatal o autonómica, es la que debe regular determinadas materias nucleares de la contratación administrativa. Una de ellas es la relativa a los procedimientos y las formas de adjudicación y la condición de contratista. Un pliego de cláusulas administrativas no puede establecer en sus cláusulas un sistema de adjudicación que no esté previsto en la norma jurídica (_). Por tanto, no es procedente que un artículo o un lote en un contrato de suministro pueda ser adjudicado simultáneamente a varios proveedores. De acuerdo con lo que prevé la norma, podrá articularse un contrato marco con varios proveedores, en el que se definirá una aproximación al precio y a las condiciones de suministro. Posteriormente, mediante un procedimiento negociado con todos los proveedores seleccionados en el acuerdo marco y cuando sea procedente el encargo de un suministro, se adjudicará un contrato concreto a un único proveedor y se fijará definitivamente el precio y las otras condiciones de ejecución."

Trasladando dicha argumentación a la legislación vigente, el TRLCSP contempla la posibilidad de celebrar y adjudicar acuerdos marco con varios contratistas, y lo define como un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objetivo consiste en establecer las condiciones que rigen los contratos que se adjudiquen durante un período determinado, en particular respecto al precio y, cuando sea procedente, respecto a la cantidad estipulada. Sin embargo, celebrado el acuerdo marco con varios proveedores, lo que prevé la ley es que posteriormente mediante un procedimiento con los proveedores seleccionados en el acuerdo marco se adjudicará un contrato concreto a un único proveedor.

La ley no prevé pues la posibilidad de que el objeto de un contrato derivado sea ejecutado simultáneamente por diversos contratistas y, por consiguiente, en ausencia de previsión legal, los pliegos que rigen el acuerdo marco o eI protocolo al que se atienen lo contratos derivados no pueden establecer un sistema de adjudicación que permita la adjudicación simultánea de un contrato derivado a una pluralidad de contratistas.

De hacerlo, los pliegos y/o el protocolo estarían infringiendo la norma jurídica a la que corresponde regular aspectos esenciales de la contratación administrativa como son los procedimientos y las formas de adjudicación. Así lo constató el TACRC en su Resolución n 132/2013 de 5 de abril de 2013, cuando anuló una cláusula de un PCAP que posibilitaba la eventual adjudicación de cada contrato derivado a varios licitadores por ser contraria al artículo 198.4.e) del TRLCSP: "Por otro lado, es claro que la elocuente dicción del artículo 198.4.e) debe prevalecer, como norma posterior de rango superior, sobre la del artículo 193.5.c) del Real Decreto 1098/2001, incluso si cualquier duda cupiere sobre su estricto ámbito de aplicación."

También la Directiva 2014/24/UE se refiere a un único adjudicatario cuando establece el procedimiento de adjudicación de los contratos derivados de los acuerdos marco (El art. 33.5.d) de la Directiva 2014/24/UE coincide con el artículo 32.4.d) de la Directiva 2004/18/UE sobre contratación pública: "5. Las licitaciones mencionadas en el apartado 4, letras b) y c), se basarán en los mismos términos que la adjudicación del acuerdo marco, precisándolos si fuera necesario, y, cuando proceda, en otros términos indicados en los pliegos de la contratación del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente: (_) d) los poderes adjudicadores adjudicarán cada contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta, basándose en los criterios de adjudicación detallados en los pliegos de la contratación del acuerdo marco."

Pues bien, la resolución de adjudicación que nos ocupa, es contraria a la ley en cuanto permite adquirir el Paracetamol (lote 14), por motivos de seguridad u otra índole que enumera, al proveedor que considere oportuno el centro destinatario, aun cuando no sea el contratista que presentó la oferta económicamente más ventajosa y que obtuvo la mejor puntuación.


Loa contratos derivados de un acuerdo marco han de ser adjudicados al licitador que haya presentado la mejor oferta según la valoración de los criterios recogidos en el protocolo y su ponderación.

Si bien es cierto que los concretos supuestos que permiten hacer pedidos a ofertas distintas a la que ha obtenido mayor puntuación no se desvela sino en el anexo III de la Resolución de adjudicación, ya en el Protocolo remitido para presentación de ofertas figuraba la posibilidad de que cada pedido "recaerá preferentemente la oferta más ventajosa", es decir, no necesariamente a la mejor oferta según los criterios fijados, admitiendo que en otros supuestos se puedan hacer pedidos a ofertas menos puntuadas.

Por ello procede, en este momento, analizar la consecuencia de tal previsión del Protocolo.

Si la tramitación del expediente no hubiera respetado lo previsto en el Protocolo procedería, como pide la recurrente, adjudicar el contrato en los términos del mismo a la oferta más ventajosa. Pero, como hemos visto esta posibilidad ya estaba prevista cuando se remitió la invitación.

Una primera consecuencia podría ser la aplicación de lo recogido en el Protocolo, norma reguladora del procedimiento puesto que no fue objeto de impugnación y tácitamente aceptada por la presentación de ofertas. Esto conllevaría mantener la Resolución de adjudicación objeto del recurso con la pluralidad de adjudicatarios que contempla, solución contraria al PCAP del acuerdo marco y al TRLCSP. La otra posibilidad sería que el inciso del Protocolo "dándose prioridad en el pedido de cada lote a las ofertas de aquellas empresas que han obtenido mayor ponderación en su valoración", incurra en un supuesto de nulidad de pleno derecho, siendo por tanto necesario comprobar el grado de invalidez que le puede afectar.

Por otro lado, la resolución del recuso ha de ser congruente con la pretensión del recuso, siendo que esta cuestión no ha sido planteada.



Por tanto este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, puso estas circunstancias en conocimiento de los interesados, otorgando plazo para formular alegaciones. En la notificación remitida se hacía constar que "En consecuencia, debemos plantearnos la cuestión de si tal previsión del Protocolo, aun no siendo objeto del recurso, es de aplicación obligatoria por haber aceptado los licitadores el contenido de los pliegos con la presentación de sus ofertas, de acuerdo con el artículo 145 TRLCSP, o si, por el contrario, debe considerarse como no puesta y en este caso si la sanción de nulidad de pleno derecho ha de afectar también a todo el procedimiento de adjudicación por carecer de criterios de adjudicación."

Tanto el órgano de contratación como la recurrente se oponen a la declaración de nulidad del procedimiento. El primero porque el Protocolo recoge los criterios de adjudicación de cada lote y su ponderación y la previsión de adjudicación a más de un licitador estaba prevista en el mismo, y además porque el artículo 145 del TRLCSP establece que la presentación de una proposición supone la aceptación incondicional del contenido de la totalidad de cláusulas o condiciones sin ninguna excepción o reserva, siendo que el SERMAS puso en conocimiento de las empresas licitadoras "las reglas del juego" y éstas han sido aplicadas de la misma manera a todas.

B. Braun también se opone a la declaración de nulidad del procedimiento porque entiende que la cláusula del Protocolo debe mantenerse en su primera parte en que establece que la adjudicación se llevará a cabo en función de la puntuación total resultante por aplicación de los criterios técnicos y económicos recogidos en los anexos I, II y III, siendo que la segunda parte de dicha cláusula ("dándose prioridad en el pedido de cada lote a las ofertas de aquellas empresas que hayan obtenido mayor ponderación en su valoración") sería no nula sino anulable, debiendo aplicarse solo la primera parte. Argumenta que no concurre ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho enumerados en la Ley 30/1992 o en el artículo 32 del TRLCSP, mantiene la anulabilidad del acto administrativo (el inciso del Protocolo) por vulneración del artículo 198.4 del TRLCSP y le atribuye como consecuencia que no implica la anulabilidad de los actos sucesivos en el procedimiento que sean independientes ni la nulidad de aquellas partes del mismo acto que también sean independientes de la parte que adolece el vicio. En concreto afirma que la invalidez de dicha segunda parte de la cláusula o estipulación tampoco implica la anulabilidad de los actos sucesivos del procedimiento de contratación, y en especial la valoración de las ofertas presentadas y la adjudicación del contrato, pues el órgano de contratación puede decidir la adjudicación conforme a la puntuación total obtenida por cada oferta mediante la aplicación de los criterios técnicos (anexo II-III) y económicos (anexo I), que también subsisten válidos. Siendo así, podemos afirmar que la parte viciada de la estipulación no es lo suficientemente relevante o importante para impedir que se dicte el acto administrativo de adjudicación.

La nulidad de pleno derecho, por razón de su carácter excepcional, debe ser objeto de una interpretación restrictiva. La nulidad es una medida extrema que sólo debe apreciarse en aquellos casos de gravísimas infracciones tipificables y que tiene un ámbito circunscrito a los supuestos concretos enumerados en la noma. A la luz de dicha restricción solo cabe confirmar que el inciso del Protocolo cuestionado es nulo de pleno derecho. La causa de nulidad sería la establecida en el artículo 37.1.d) del TRLCSP. Si bien en este caso no se ha llegado a la formalización del contrato y habiéndose respetado el plazo suspensivo los interesados han tenido la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación lo que no permite interponer la cuestión de nulidad tal como dispone el aparatado 3 del citado artículo 37, cabe concluir que este supuesto de nulidad es trasladable al del artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992 (haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido), puesto que los contratos que se adjudiquen a la oferta que no sea la más ventajosa que se permite en el inciso cuestionado del protocolo y que se concreta en determinados criterios que se fijan en la notificación de la adjudicación, no se ajusta al procedimiento establecido para la adjudicación de los contratos derivados, ni a los criterios fijados en el acuerdo marco. Es decir, se ha prescindido del procedimiento establecido y además no se ha tenido en cuenta uno de los trámites esenciales del procedimiento como es la existencia previa de criterios de adjudicación.

El principio de igualdad de trato de los participantes a una licitación exige como requisito esencial de la contratación pública la previa determinación y concreción de los criterios de adjudicación que servirán para valorar las distintas ofertas sin que sea lícito utilizar a posteriori otros criterios de adjudicación distintos de los que se pusieron en conocimiento de los licitadores en los anuncios y pliegos siendo incorporados al acuerdo marco. La posibilidad de realizar pedidos a ofertas que no sea la mejor valorada que figura en el Protocolo supone que la adjudicación de estos pedidos se realizará sin tener en cuenta el procedimiento legalmente establecido en el artículo 198 y con unos criterios de adjudicación diferentes.

Admitido que concurre el supuesto de nulidad plena del apartado del Protocolo que rige el contrato derivado relativo a la posibilidad de adjudicación a más de un licitador, cabe analizar si el mismo se puede anular en fase de adjudicación cuando, como se ha dicho más arriba el Protocolo que rige el contrato derivado no fue impugnado. Es decir, si con motivo de la adjudicación se pueden admitir alegaciones contra actuaciones que en su momento procedimental no fueron recurridas. La eventual existencia de causa de nulidad de pleno derecho no puede amparar la omisión de los plazos y cauces formales para interponer los recursos legalmente previstos por quienes se encuentren legitimados para ello.

En consecuencia, debemos plantearnos si tal previsión es de aplicación obligatoria a pesar de haber aceptado los licitadores el contenido de los pliegos con la presentación de sus ofertas, ex artículo 145 TRLCSP, o si, por el contrario, debe considerarse como no puesta.



Con ocasión de la adjudicación el Tribunal puede declarar la nulidad de una estipulación que no haya sido recurrida en tiempo cuando en la misma concurra un vicio de nulidad o posibilite aunque sea de manera hipotética, una actuación arbitraria cuando la declaración de nulidad sea congruente con la pretensión del recurso.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13, eVigilo Ltd, acepta este criterio cuando señala como excepción al plazo de interposición del recurso el supuesto de que las condiciones de la licitación solo pueden percibirse una vez se analiza la motivación de la adjudicación. En el apartado 53 señala que procede declarar que los criterios de adjudicación de los contratos deben figurar en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones y que el hecho de que tales criterios sean incomprensibles o carezcan de claridad puede constituir una infracción de la Directiva 2004/18. En este caso la concreción de la adjudicación múltiple se ha producido en el acto de adjudicación y la fijación de los criterios que admiten pedidos a empresas que no hayan obtenido la mejor puntuación se fijan también en dicho acto. Por tanto el conocimiento del alcance del inciso objeto de recurso se ha producido en este momento y resulta de aplicación el supuesto de la mencionada Sentencia, por lo que procede anular tanto parcialmente la Resolución de adjudicación, en cuanto adjudica a ofertas que no son las mejor valoradas, como el inciso del protocolo del que trae causa.

Esta interpretación tampoco vulnera el principio de congruencia a que debe sujetarse el Tribunal en sus resoluciones, pues el petitum de la recurrente se concreta en que el contrato derivado sea adjudicado solamente a la oferta que obtuvo la máxima puntuación.

En consecuencia procede anular exclusivamente el inciso controvertido del Protocolo manteniendo los actos siguientes del procedimiento como es la valoración, pues se trata de actos independientes de aquella infracción, sin que la parte viciada sea de tal importancia que implique que los actos sucesivos no hubieran sido dictados. La inaplicación del inciso no debe afectar a la parte del Protocolo que no ha sido anulada. Ello no implica la transmisión de la nulidad a los actos sucesivos que deben mantenerse en aplicación de los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, relativos a la transmisibilidad y conservación de actos y trámites, que respectivamente suponen que sólo se transmiten los defectos del acto viciado cuando no sean de tal importancia que pudieran influir en su adopción y no se hubieran mantenido iguales. En este caso la valoración de acuerdo con los criterios de adjudicación no se discute ni se ve alterada, por lo que debe mantenerse. La única consecuencia es la anulación de la adjudicación múltiple.

Por ello solo procede la declaración de nulidad del inciso del Protocolo regulador del contrato derivado "dándose prioridad en el pedido de cada lote a las ofertas de aquellas empresas que hayan obtenido mayor ponderación en su valoración", manteniendo la validez del resto del párrafo que establece los concretos criterios de adjudicación, y en consecuencia mantener los actos posteriores incluida la resolución de adjudicación a la oferta mejor valorada y anulando la Resolución de adjudicación solo en cuanto admite otros adjudicatarios.