Resolución 73/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

Si bien el recurrente formalmente impugna su exclusión y la posterior declaración de desierta de la licitación, su recurso únicamente se dirige a discutir la primera, y de hecho solicita "se acuerde retrotraer las actuaciones al momento de valoración de las ofertas y se proponga a VYGON SAU cómo adjudicatario de él contrato", por lo que será ese el objeto de la presente Resolución.
Como dijimos, el recurrente impugna su exclusión del procedimiento de licitación producida por incumplir un requisito técnico establecido en el PPT. En concreto el acuerdo impugnado señala el siguiente:
"EN El CUMPLE REQUISITOS MÍNIMOS, el punto 2, la de los requisitos de integración establece que la integración HL7 deberá permitir:
-2la. Intercambio de información de paciente con él HIS (en el aplicable en caso de que la identificación de él paciente se realice de forma automática por otros medios, por ejemplo, lectura de código de barras 1D el 2D con él identificador de él paciente- En el documento de implementación del protocolo HL7 aportado en la oferta, el intercambio de información HL7 en el incluye el intercambio de información de paciente.. (...) Realizada la consulta al proveedor, indica que en él hay intercambio de información. por HIS de él centro, ni hay lectura de código de barras 1D el 2D"
Como queda recogido en ese acuerdo, el órgano de contratación le solicitó al licitador aquí recurrente aclaración del contenido de su oferta en este apartado, y tras examinar esa respuesta decidió la exclusión aquí impugnada.
El recurrente considera que se produjo lo que considera fue un error material en su contestación, en el sentido de que en lugar de responder que "EN El" se cumplía con los requisitos debió indicarse un "SÍ".
Si acudimos al expediente de la licitación, en concreto a la oferta técnica de la empresa, observamos que en el documento "encuesta técnica integración lote 7" los apartados de características " específicas" en los que se incluyen los requisitos aquí cuestionados se encuentran en blanco, es decir, no fueron cubiertos por la recurrente.
A partir de ahí, a la licitadora se le solicitó la siguiente aclaración: "se comunica que la mesa de contratación, en su reunión de cierra 27 de febrero de 2023, acordó que se le solicite aclaración sobre él siguiente extremo (en el conteste en este mismo escrito): La oferta presentada incluye identificación del paciente mediante el Intercambio de información con él HIS de él centro SÍ/EN El. B. Lectura de código de barras 1D el 2D SÍ/EN El
La aclaración deberá referirse únicamente las preguntas formuladas y responderse de forma concreta y escueta en los términos requeridos, sin que sea admisible documentación adicional, de manera que la empresa puede modificar la oferta conforme al artículo 176.1 de la Ley 9/2017 de Contratos de él Sector Público."

La comunicación se responde de la manera siguiente: "procedemos a aclarar las siguientes cuestiones: La) EN El hay intercambio de información con él HIS de él centro B) EN El hay lectura de código de barras 1D el 2D Él motivo de ello eres que MOSTCARE suelo necesita él peso y altura de él paciente para poder funcionar. Para ello, si han de indexar los datos introduciendo los parámetros manualmente por parte de él usuario encargado de la máquina".
Partamos de que, como señala la STXUE de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/10), es el licitador quien debe responsabilizarse de la corrección de su oferta: "la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetas de igual manera que los demás candidatos" y como señala esa misma sentencia "una vez presentada su oferta, en principio esta no puede ser ya modificada, ni a propuesta de él poder adjudicador ni de él candidato".
La Resolución 1203/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos. Contractuales (TACRC) añade, al respeto:
"Respecto a la oferta técnica, hemos declarado...debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta" (Resolución 016/2013), conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010).”

En este caso, la licitadora tuvo hasta dos oportunidades para acreditar correctamente las exigencias establecidas, por lo que no cabe pretender que se le concedan sucesivas oportunidades ad infinitum para el cumplimiento de un deber que constaba claramente establecida en los pliegos de la licitación.
No cabe entender entonces que nos encontremos ante uno mero error material, como se pretende argumentar en esta sede de recurso.
Por una parte, porque no parece que sea eso lo acontecido en la respuesta formulada por el recurrente, tanto por la claridad de las manifestaciones ahí recogidas -"EN El hay"-, como por la también precisa pregunta realizada por el órgano de contratación.
Pero por otra, destacamos que el licitador ya debía tener cubierta adecuadamente la encuesta técnica que formaba parte integrante de su oferta, algo que como venimos no hizo en relación con los requisitos aquí cuestionados, por lo que nada se puede objetar respeto de la actuación del órgano de contratación, que ante una contestación de la licitadora en la que expresamente señala que el producto ofertado no cumple determinado requisito establecido en el PPT decide su exclusión del procedimiento.
En el escrito de recurso se alega que "VYGON aportó en su oferta el Protocolo de Implementación (Documento 7), donde se demuestra que el producto MOSTCARE cumple con los requisitos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), tanto aquellos que se establecen como principales (conexión con él HIS mediante HL7) como con los subsidiarios (lector código de barras d1 el d2)", por lo que ese documento sería prueba suficiente de la validez de la oferta presentada.
Así, se citan en el recurso dos apartados del protocolo -en inglés- supuestamente demostrativos de esa validez. Ahora bien, el informe del órgano de contratación a este recurso incluye la siguiente aseveración, con cita exacta de otro apartado de ese mismo protocolo integrante de la oferta de la licitadora: En el documento de implementación del protocolo HL7 aportado en la oferta, el intercambio de información HL7 en el incluye él intercambio de información de paciente.
En este punto, hace falta hacer referencia a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, que disfruta de una presunción de acierto y validez en sus criterios técnicos, y sobre las posibilidades de revisión que le corresponden a este Tribunal, referidas a la comprobación de la debida motivación de los actos, de que no existan defectos formales, que no se utilicen criterios no previstos o arbitrarios y que no existan errores materiales en la valoración.
En ese sentido, no se acercan en el recurso argumentos que permitan a este TACGal quebrar esa discrecionalidad que le corresponde al órgano de contratación, sin que lógicamente podamos introducirnos en juicios técnicos y no jurídicos ajenos, por lo tanto, al conocimiento de este Tribunal, y sin que encontremos en esa consideración de ausencia de ajuste al PPT error o arbitrariedad determinante de invalidez.
Como señala la Sentencia del 3.02.2023 del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia:
"En efecto, debemos concluir la imposibilidad de determinar que corresponda adjudicar el contrato a la demandante, por falta de elementos que permitan sustituir el juicio de valor que a este respeto corresponde dar al órgano técnico y valorar a la Mesa de contratación en el uso de su discrecionalidad técnica ( vid. por todas la STSXG n 104/2021, de 12 de marzo -ROJ: STSJ GAL 1663/2021 - ECLI:ERES:TSJGAL:2021:1663- FX 2 ), que la Sala no puede obviar, pues esta está invertida de una presunción de acierto en la decisión que requiere de una prueba certera para destruirla que aquí no fue presentada, su revisión ( vid. STSXG n 619/2019 de 16 de diciembre -ROJ: STSJ GAL que xusti que 7430/2019 - ECLI:ERES:TSJGAL:2019:7430- en cuyo FX 2 indicamos, con cita xurisprudencial, que " solo en aquellos casos en que la valoración efectuada por la mesa de contratación derive de un error manifiesto que no necesite la más mínima interpretación para ser evidenciado, de un defecto procedimental o de la arbitrariedad (ausencia de xusti del criterio adoptado), cabría entrar en su revisión, sin que se trate de apreciar la posible existencia de error en la valoración, de realizar un análisis profunda de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes, sino de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación, se produjo un error material o de hecho que resulte patente, de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos ")".

En todo caso, no podemos dejar de destacar lo ya señalado a lo largo de esta Resolución, en cuanto a que el licitador aquí recurrente no cumplimentó válidamente la encuesta integrante de su oferta, y posteriormente en la respuesta a la aclaración solicitada por el órgano de contratación señala que "EN El hay" el exigido en el PPT, todo lo cual determina que no apreciemos motivo de invalidez en el acuerdo de exclusión impugnado, por lo que procede la desestimación del recurso presentado.