Resolución 73/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El fondo del asunto se concreta en determinar si la oferta de la recurrente vulnera los plazos máximos de entrega que establecen los pliegos que rigen la contratación del acuerdo marco.

A los efectos de la resolución del recurso resulta de interés citar lo que disponen las siguientes cláusulas:

La cláusula 5 del PCAP en su apartado 1 prevé: "En los contratos basados de material consumible, el plazo máximo de entrega no podrá ser superior a 7 días naturales. En los contratos basados de resto de suministros, el plazo máximo de entrega no podrá ser superior a 15 días naturales".

La cláusula 7 al regular la documentación exigida y presentación y contenido de las proposiciones establece en su apartado 2.1 lo siguiente sobre la propuesta económica:
"1.- El sobre nº 1 contendrá la oferta económica, que se ajustará al modelo que figura como Anexo 1 de este Pliego, sin errores o tachaduras que dificulten conocer claramente lo que el órgano de contratación estime fundamental para considerar las ofertas, y que, de producirse, provocarán que la proposición sea rechazada. Su presentación presume la aceptación incondicionada por el empresario del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. El licitador, al formular su propuesta económica, ofertará un porcentaje de descuento gradual e incrementado sobre el precio de catálogo publicado en su web, en función del volumen de facturación. Deberá incluir, además, los datos de la proposición referente a los otros criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, de acuerdo con el modelo de proposición Anexo 1".

La cláusula 9.1 del PCAP establece tres criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas ponderados con un total de 82 puntos. "Criterio 1.- Descuento ofertado por volumen de facturación (_). Criterio 2.- Cláusula esencial del contrato. Plazo de entrega de los productos, con una puntuación máxima de 8 puntos. Plazo entrega suministro de material consumible, con una puntuación máxima de 5 puntos: Se otorgará a la propuesta de inferior plazo de entrega 5 puntos. La oferta con el segundo menor plazo de entrega 3 puntos. La oferta con el tercer menor plazo de entrega 1 punto. El resto de las ofertas recibirán 0 puntos en este subcriterio. Plazo entrega resto de suministros con una puntuación máxima de 3 puntos: Se otorgará a la propuesta de inferior plazo de entrega 3 puntos. La oferta con el segundo menor plazo de entrega 3 puntos. La oferta con el tercer menor plazo de entrega 1 punto. El resto de las ofertas recibirán 0 puntos en este subcriterio. La documentación aportada por la empresa adjudicataria que cumplimenta este criterio se considerará obligación contractual esencial a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211 de la LCSP. Criterio 3.- Coste de mantenimiento y reparación (_)".

El pliego de prescripciones técnicas particulares (PPTP) en su prescripción 3.3 al regular la entrega y condiciones del suministro material fungible prevé: "El plazo de entrega será el ofertado por las empresas licitadoras, sin que, en ningún caso, pueda superar 7 días naturales en el caso de material consumible y 15 días naturales en el resto de suministros, a partir del día siguiente a la notificación de adjudicación del pedido".

Respecto al fondo del recurso, la recurrente manifiesta que tanto la cláusula 5 del PCAP como la 3.3 del PPTP fijan las mismas condiciones en cuanto a los plazos de entrega sin que puedan superar los 7 días naturales la del material fungible, ni los 15 días naturales la del resto de suministro. Asimismo, añade que en el Anexo 1, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 7.2 del PCAP, los licitadores debíamos cumplimentar los datos que ofertábamos referentes a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas previstos en la cláusula 9. Por tanto, en el Anexo I, además del descuento y el precio de mantenimiento y reparación básica, se refleja el plazo de entrega a los efectos de ser valorado en virtud del criterio de adjudicación objetivo establecido. Por lo que alega que, siguiendo lo establecido en los Pliegos, completó el Anexo I en función de lo ofertado a los efectos de ser valorado como criterio objetivo, obviamente respetando los plazos mínimos de entrega de los productos (7 y 15 días según el tipo de producto).

Por ello, indica que no entiende la exclusión, cuando lo que ofertan son 4-5 días de entrega para los dos tipos de material, al margen, de los 7 y 15 días que es obligado respetar, y nada tienen que ver con lo ofertado en este Anexo, que es un criterio de adjudicación. El hecho de condicionar los 4-5 días de entrega a que exista stock en nuestro almacén, en ningún momento lleva implícito el incumplimiento de los plazos establecidos como requisito mínimo. También manifiesta que su "oferta no contenía un documento que explícitamente afirmara que se cumplirían los mínimos requeridos en el presente expediente, pero dicha aportación no era demandada en los Pliegos, y como determinan los Tribunales Administrativos, las omisiones en la oferta del cumplimiento de los requisitos mínimos del PPT deben presumirse". En este sentido alude a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, y a diversas Resoluciones de Tribunales administrativos de recursos contractuales (1/2016 de 14 de enero del TARC de Castilla y León, y 135/2016 del TACRC) referidas a que el incumplimiento del PPTP contenido en la oferta ha de ser expreso y claro, sin que quepa duda de que la oferta se opone a las prescripciones técnicas, pues si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar.

Por último indica que podrían "llegar a entender, se nos otorgue menor puntuación en virtud de la coletilla añadida "desde la confirmación del pedido siempre y cuando haya stock disponible en nuestros almacenes", pero en ningún caso que el resultado sea excluirnos del procedimiento. Es más, lo idóneo hubiese sido, que si nuestra sinceridad en el Anexo I en cuanto al plazo de entrega, creó algún tipo de confusión al Organismo a la hora de puntuar el criterio nº 2 en nuestra oferta, éste nos hubiera solicitado aclarar dicho extremo", por lo que considera su exclusión arbitraria.

El órgano de contratación manifiesta en su informe que "El plazo de entrega de los bienes es un dato objetivo que en la cláusula 9.1 el PCAP se considera cláusula esencial del contrato y obligación contractual esencial a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211 de la LCSP, porque teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes a suministrar es determinante para la valoración de las ofertas y lograr adjudicar el contrato a las diez mejores empresas que garantizan la mejor ejecución de los contratos basados. La Mesa de Contratación consideró que el plazo de entrega de "4-5 días desde la confirmación del pedido siempre y cuando haya stock disponible en nuestros almacenes" ofertado por la recurrente era motivo de exclusión porque no se asegura el cumplimiento de los plazos máximos exigidos en los pliegos que rigen la licitación ya que lo condicionan al "siempre y cuando" se disponga de stock en sus almacenes. Tampoco la proposición explicitaba que se cumplirán los plazos máximos requeridos en el presente procedimiento. No obstante, los términos del plazo de entrega de los suministros en el lote 16 de la recurrente son 4 días laborables para los suministros fungibles y 10 días laborables para el resto de suministros, por lo que los términos de la oferta del resto de los lotes no plantearon dudas a la Mesa de Contratación de errata u omisión para su valoración y por ello, no solicitó aclaración a la recurrente sobre los plazos de entrega ofertados".

Asimismo concluye indicando que el plazo de entrega es un requerimiento definido en ambos pliegos y los términos en los que se plasma la oferta de la recurrente en los lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14 y 23, no plantearon dudas a la Mesa de contratación de la posibilidad del incumplimiento con los plazos de entrega exigidos en los pliegos, y con los datos objetivos que contiene la oferta y los requisitos exigidos en los pliegos, la Mesa no ha podido no excluir la proposición de la recurrente de los lotes que no aseguran el cumplimiento de los requisitos mínimos del contrato.

Este Tribunal en primer lugar ha de recordar que los pliegos conforman la ley del contrato, y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, así como a los órganos de contratación, obligando a las partes en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, la cláusula 7.2.1 del PCAP prevé que la presentación de la oferta presume la aceptación incondicionada por el empresario del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Se constata en el expediente administrativo de contratación que las ofertas económicas presentadas por Merck a los lotes a los que concurre siguen fielmente el modelo recogido en el Anexo I del PCAP, por lo que expresamente mencionan que enterado de la licitación del suministro de Material y de las condiciones y requisitos para concurrir a su realización "hace constar que conoce el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Técnicas que sirven de base para la contratación de este suministro, que acepta incondicionalmente sus cláusulas, que reúne todas y cada una de las condiciones exigidas para contratar con la Universidad, y se compromete en nombre de la empresa a tomar a su cargo el mencionado suministro, con estricta sujeción a los expresados requisitos y condiciones por: (_)". Esta genérica declaración de cumplimiento unido a la circunstancia de que efectivamente la alusión posterior, variable para cada lote, se refiere a los datos de la proposición relativos a los criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 7.2.1 y el modelo de proposición del Anexo 1, hace coherente interpretar como mantiene la recurrente que los plazos de entrega indicados solo se refieren a las mejoras ofertadas y ponderables como criterio de adjudicación, y no a los mínimos dispuestos con carácter general, en las citadas cláusulas 5 del PCAP y 3 del PPTP, que son en todo caso de obligado cumplimiento en todos los contratos basados de todos los lotes, salvo en los supuestos de que los licitadores oferten uno menor.

Por lo expuesto consideramos que la recurrente está ofertando una mejora al plazo exigido en pliegos, si bien condicionando esta disminución a la existencia de stock, lo que en definitiva supone que no queda garantizado el cumplimiento del menor plazo ofertado por lo que no se puede valorar la mejora ofertada, debiendo obtener Merck 0 puntos en el criterio 2 de la cláusula 9.1 del PCAP, sin que sea factible como apunta la recurrente una disminución en la ponderación por tratarse de un criterio evaluable mediante formula y por tanto solo se puede apreciar si se cumple o no el criterio indicado pues de lo contrario el criterio dejaría de tener una evaluación automática para convertirse en juicio de valor.

En todo caso si de la mejora ofertada a los plazos de entrega no hubiera quedado claro el cumplimiento de lo dispuesto en los pliegos, coincidimos con la alegación efectuada por la recurrente relativa a que de haber tenido dudas el órgano de contratación debería haber solicitado aclaración como ha mantenido este Tribunal en numerosas resoluciones. A estos efectos resulta de interés citar que, la Sentencia de 10 de diciembre de 2009, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en el asunto T-195/08 Antwerpse Bouwwerken NV/Comisión apartados 56 y 57) señala que cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias o cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que se desestime dicha oferta sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. Además, el principio de proporcionalidad obliga al órgano de contratación, cuando se enfrenta a una oferta ambigua a pedir aclaraciones al licitador afectado sobre el contenido de dicha oferta lo que podría garantizar la seguridad jurídica en vez de optar por la desestimación inmediata de la oferta de que se trate.

Por otra parte, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, al regular el rechazo de proposiciones expresamente dispone que "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición", y este Tribunal, considera que en el presente supuesto no se dan las circunstancias reglamentariamente previstas para rechazar la oferta presentada por la recurrente. En igual sentido conviene recordar el reiterado pronunciamiento de este Tribunal en diferentes resoluciones sobre la incorrección de rechazar proposiciones por pequeños defectos u omisiones formales en la redacción de la oferta que no supongan alteración de la proposición.

Asimismo se ha de aludir a lo dispuesto en el artículo 1 de la LCSP que recoge, entre los principios fundamentales que rigen el procedimiento de la licitación pública, el de libertad de acceso a las licitaciones y asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación, salvaguardando la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, que son contrarios a un excesivo formalismo siempre que las ofertas cumplan los requisitos exigidos. La Mesa de contratación que según el artículo 22.b) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público tiene la función de determinar los licitadores que deben ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el PCAP, debe actuar de forma que no limite la concurrencia, evitando, en la medida de lo posible, excluir a licitadores por cuestiones formales, respetando a la vez, los principios de igualdad de trato a los candidatos y transparencia en el procedimiento.

Por otro lado cabe aplicar también al ámbito de la contratación pública, tal y como entre otras previene la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 2.009, recurso de casación núm. 4580/2006, que: "las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil, en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado".

Por lo expuesto procede estimar el recurso presentado por Merck anulando su exclusión de los lotes impugnados, con retroacción del procedimiento al momento de evaluación y clasificación de ofertas, sin considerar necesario conceder plazo de aclaración en este caso dado que en el escrito de interposición la recurrente se pronuncia expresamente en cuanto al cumplimiento de los plazos exigidos en el pliego.