Resolución 727/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto a legitimación, se refiere, con fundamento a lo que a continuación procedemos a exponer, consideramos que carece esta mercantil de la misma, al haber sido excluida del procedimiento de licitación.

Así, el artículo 48 LCSP establece que: --Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso--.

Este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones acerca de la legitimación de los licitadores excluidos a lo largo del procedimiento de contratación, para recurrir la resolución de adjudicación que pone término al mismo. En concreto, la reciente Resolución 176/2018 sintetiza esta doctrina: --Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal conforme la cual solo es admisible el recurso interpuesto contra el acuerdo de adjudicación por la empresa excluida si el acuerdo de exclusión adoptado no es conforme a Derecho. Así, este Tribunal tiene dicho en la resolución del recurso 31/2010 lo siguiente: "Al objeto de examinar la legitimación de la empresa recurrente conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 según la cual "tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación, por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses; si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación (_) ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia (_) es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado. Por tanto, no es necesario ser licitador para que se tenga la condición de interesado en el procedimiento, ni tampoco basta con ser contratista con capacidad para contratar, sino que debe ejercitarse dicha condición". En resolución nº 1064/2015, de 20 de noviembre, igualmente se dijo: "En fin, la jurisprudencia también señala que, al conceder el artículo 24.1 de la Constitución Española el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales -y por ende, a los órganos administrativos- la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales o procedimentales administrativas utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales o procedimientos administrativos. Por ello, de manera reiterada en nuestra doctrina a propósito de la impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas Resoluciones 237/2011, de 13 de octubre, nº 22/2012, de 18 de enero, y nº 107/2012, de 11 de mayo de 2012), con fundamento en el estricto mandato contenido en el hoy artículo 42 del TRLCSP, hemos declarado que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al recurrente el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública". Finalmente puede citarse la reciente Resolución 32/2017 de 13 de enero de 2017 en la que se señala sobre el recurrente excluido que impugna el acuerdo de adjudicación, lo siguiente: "Al estar excluido del procedimiento de contratación, carece de objeto su pretensión de que se anule el acuerdo de adjudicación"--.

En este supuesto en concreto que nos ocupa, como se ha expuesto en el relato fáctico, resultó excluida por haber superado su oferta, el precio de licitación parcial máximo establecido para la Estación de trabajo de Medicina Nuclear Modelo XELERIS, de modo tal que en cumplimiento de la previsión contenida en la cláusula 5.4.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se acordó su exclusión, al disponer esta cláusula que --Las ofertas que excedan del presupuesto total máximo formulado por la Administración (en sus modalidades de precios aplicables a tanto alzado o precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación), serán rechazadas--.

El recurrente, en su escrito de recurso, lejos de formular alegaciones relativas a la causa de su exclusión, únicamente se refiere a la existencia de motivos de nulidad, o subsidiariamente de anulabilidad, de la resolución de adjudicación, por considerar que la oferta de la mercantil propuesta como adjudicataria adolece de vicios de nulidad, con la única finalidad, evidentemente, de que, acordada su exclusión, se declare desierto el procedimiento de licitación.

En relación con esta posibilidad, la de que la adjudicación quede desierta y con ello se vuelva a producir una licitación nueva en idénticos términos de la que el recurrente pudiera ser licitador, este Tribunal ha manifestado de forma reiterada que la legislación de contratos no obliga, una vez declarado desierto el procedimiento de adjudicación, a convocar un nuevo procedimiento de adjudicación en idénticos términos que el anterior, toda vez que la entidad u órgano convocante puede acudir a otros medios distintos del contrato para prestar el servicio, o acudir a un contrato de distintas características del convocado, por lo que, con carácter general, la invocación por un licitador excluido de la posibilidad de que tras quedar desierto el procedimiento se vuelva a iniciar otro procedimiento de adjudicación al que pueda acudir como licitador, no es por sí sola ventaja sustentadora de un interés legítimo que actué como "legitimatio ad causam", sino mera suposición de algo posible que no sustenta un interés real, cierto, efectivo y actual.

En relación con esta posibilidad el recurrente invoca la resolución nº 239/2012, de 31 de octubre de 2012, en la que la concurrencia de una circunstancia que matizaba esta consideración ahora expuesta de carácter general, permitió considerar como legitimado a un licitador excluido, siendo la siguiente: --En segundo lugar la exclusión del recurrente no se ha producido aquí en virtud de una decisión inicial del Órgano de contratación, sino que es consecuencia necesaria de la Resolución de este Tribunal, de modo que el recurrente ha pasado de ser adjudicatario a ser excluido en el procedimiento de adjudicación. Es precisamente en los fundamentos de la Resolución de este Tribunal en los que el recurrente motiva su recurso, por entender que las consideraciones que llevaron a su exclusión son igualmente aplicables a la proposición del otro licitador hoy adjudicatario, por lo que se habría producido una lesión al principio de igualdad. Hipotética lesión que, a la vista de las peculiares circunstancias, hace de interés general su examen por este Tribunal--.

Por lo expuesto, este Tribunal considera que, no concurriendo ninguna circunstancia especial en el presente procedimiento, el recurrente, IBERMANSA, no ostenta legitimación para la impugnación de la resolución de adjudicación, al haber sido excluida del procedimiento de licitación.