Resolución 724/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Para la adecuada resolución de la controversia planteada, hemos de partir del carácter preceptivo de unos pliegos que gozan de la eficacia de lex contractus y que además no han sido recurridos en tiempo y forma, por lo que gozan también de las notas propias de la firmeza administrativa.

En efecto, los pliegos tienen valor vinculante y plena eficacia jurídica no sólo para la Administración convocante, sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación, con especial intensidad para las empresas licitadoras concurrentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LCSP, según el que: --Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea--.

Por otra parte, el artículo 1.1 de la LCSP establece entre sus fines la garantía del principio de "no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores", que implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad, tanto en el momento de presentar sus ofertas como en el de ser valoradas por la entidad contratante. Debe tenerse en cuenta asimismo que el artículo 139.2 de la LCSP prescribe que:
--Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las proposiciones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 143, 175 y 179 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica, en un diálogo competitivo, o en un procedimiento de asociación para la innovación--. Esta norma legal se reitera en el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Por su parte, el artículo 157 de la LCSP establece en sus apartados 1 y 2 que: --
1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición. Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario.
2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas--.

En consecuencia, conforme a estas disposiciones normativas transcritas, en primer lugar, deben evaluarse los criterios que no sean cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas; y para garantizar que esa valoración se haga con pleno respeto al principio de neutralidad, se impone la presentación de unos y otros documentos en distintos sobres o archivos electrónicos.
Ello es en realidad una garantía para todos los licitadores, al asegurar que, a la hora de valorar las proposiciones cuya ponderación depende de un juicio de valor, ese juicio sea lo más objetivo posible, y no se vea afectado por la oferta económica ni por las mejoras ofrecidas por unos u otros licitadores. Este Tribunal tiene doctrina asentada sobre la anticipación de información sobre criterios de valoración que deben ser valorados en una fase posterior del procedimiento de licitación, entre otras, en la reciente Resolución n 73/2024, de 25 de enero, que se invoca por la empresa adjudicataria. En la Resolución n 864/2023, de 29 de junio, se recoge que:
--Tal como hemos señalado en numerosas resoluciones, véase la n 704/2021 "es constante la doctrina de este Tribunal que sostiene que los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos, tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación (por todas, resolución 219/2016). Asimismo, se ha sentado, con carácter general el criterio de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos o bien que incluyeron información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a información sujeta a valoración mediante un juicio de valor, si bien la inclusión indebida de documentación en sobres distintos no debe resultar automáticamente con la exclusión del licitador, siendo preciso, para dicha exclusión, que se haya producido un perjuicio real y no meramente formal (Resolución n 1108/2015), estando justificada la exclusión cuando la inclusión indebida de documentación en sobre distinto menoscabe la objetividad de la valoración y la igualdad de trato, no así cuando el licitador incurre en un error voluntario sin trascendencia para terceros, o porque resulte demasiado formalista, por no estar acreditado que el error hubiera podido influir en la valoración ni vulnerado el secreto de la oferta. En conclusión, pues, la exclusión no ha de ser un criterio absoluto, sino que deberá operar en la medida en que tenga lugar la contaminación por conocimiento anticipado de tal suerte que ya no puedan quedar garantizados los principios de imparcialidad, objetividad e igualdad de trato; (Resolución n 729/2016)--.

Desarrollando esta cuestión, en nuestra Resolución n 378/2024, de 7 de marzo, con cita de la Resolución n 393/2022, avanzábamos:
--"En este punto cabe traer a colación la doctrina de este Tribunal acerca de la revelación de parte de la oferta con anterioridad a la apertura de los sobres en los que se contienen las proposiciones relativas a los criterios evaluables automáticamente, y que se puede resumir de la siguiente manera (por todas, cabe citar la más reciente Resolución de 21/11/2021, que a su vez recoge la doctrina del Tribunal en resoluciones anteriores):
-El orden de apertura de los sobres conteniendo las ofertas que resulta de lo dispuesto en el artículo 146.2 de la Ley -primero el que contiene los criterios evaluables mediante juicio de valor, y después el que contiene los criterios evaluables mediante fórmula- se establece para evitar que el conocimiento de la oferta económica o mediante fórmula pueda influir en la valoración a realizar por los técnicos y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.
-Ello determina que, en principio, procede la exclusión de los licitadores que incluyan información relativa a la proposición económica o evaluable mediante fórmula en el sobre correspondiente a la documentación evaluable por juicio de valor, puesto que con ello se vulnerarían los artículos 139.2 y 146.2 de la Ley.
-La anterior conclusión no debe concebirse como un criterio absoluto que determine la exclusión que de todo licitador que indebidamente incluya documentación en un sobre distinto proceda la exclusión, sino que debe analizarse cada caso atendidas las particulares circunstancias del mismo y, en particular, cuando se concluya que no se ha comprometido la objetividad en la evaluación de los criterios subjetivos (por no contener la información necesaria para valorar el criterio automático desvelado anticipadamente, o porque la valoración del criterio sea ínfima), o bien cuando la inclusión de información a destiempo sea propiciada por el propio tenor de los pliegos, no procede tal exclusión".

Abundando en este criterio, el Consejo de Estado, en su Dictamen 670/2013, de 11 de julio de 2013, señala lo siguiente:
"Del sucinto examen realizado cabe colegir dos ideas: primera, la importancia del secreto de las proposiciones, no como objetivo en sí mismo, sino como garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de trato de los licitadores; y, segunda, la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de excluir ofertas que incumplan o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la documentación (bien porque ésta obre en sobres abiertos, bien porque se incluya erróneamente información propia de un sobre en otro distinto), en el bien entendido de que la exclusión está justificada cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales requisitos, incluido el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública, menoscabe la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores como valores que se trata de preservar mediante dicho secreto, pero no lo está cuando no se haya visto afectado sustantivamente el principio de igualdad de trato"--.

Con base en la normativa y la doctrina expuestas, en el supuesto analizado ocurre que, de acuerdo con el apartado B.8.2 del CCP, la "Resolución de bajo contraste a 3 mm con dosis administrada" es un criterio de adjudicación automático que no precisa de un juicio de valor con una ponderación de 1,5 puntos.
Por ello, esta información ha de contenerse en el sobre n 3, tal y como exige la cláusula 17.1.3 del PCAP y el apartado LL del Anexo I del CCP, estableciendo en relación con el Sobre n 2 que:
"Se rechazarán las ofertas que en el sobre electrónico n 2 incluyan datos correspondientes al sobre electrónico n 3, siendo, en consecuencia, motivo de exclusión de la empresa en el procedimiento." (énfasis añadido)

Y es un hecho objetivo e incontrovertido para las partes, según se desprende del expediente administrativo, que la empresa a la postre adjudicataria incluye en su memoria técnica, página 25, incluida en el sobre n 2, que la dosis administrada o proporcionada para obtener la resolución de bajo contraste a 3mm es de 8,7 mGy, revelándose así datos respecto del criterio de adjudicación evaluable mediante fórmula consistente en la "Resolución de bajo contraste a 3 mm con dosis administrada", y anticipando su oferta respecto al mismo.

El tenor literal del pliego es taxativo sobre el rechazo de las ofertas que en el sobre n 2 incluyan datos correspondientes al sobre n 3, si bien, dada su parquedad, y a falta de una plasmación expresa de la voluntad del pliego en sentido contrario, entiende este Tribunal que su aplicación debe atemperarse, en línea con la doctrina defendida por el Tribunal Supremo y seguida por este Tribunal, para evitar que la consecuencia tan grave como es la exclusión del licitador resulte desproporcionada según el contexto en el que opere.

Atendiendo por ello a la finalidad de este tipo de cláusulas, hemos mantenido que no basta una mera anticipación de información sino una anticipación "cualificada", de manera que, atendido el caso concreto, esta pueda condicionar la previa valoración subjetiva, en perjuicio de la igualdad y objetividad de la licitación.

En nuestra Resolución n 640/2024, recurso 333/2024, expusimos nuestro criterio, señalando, "que debe analizarse cada caso atendidas las particulares circunstancias del mismo y, en particular, cuando se concluya que no se ha comprometido la objetividad en la evaluación de los criterios sometidos a juicios de valor (por no contener la información necesaria para valorar el criterio automático desvelado anticipadamente, o porque la asignación de puntuación que se otorga, según el pliego, al criterio en controversia suponga una escasa proporción o peso en la puntuación final de todos los criterios de adjudicación), o bien cuando la inclusión de información a destiempo sea propiciada por el propio tenor de los pliegos, no procede tal exclusión".

En nuestro caso, la anticipación no permite inferir la puntuación a obtener, pues como indica el órgano de contratación, esta se obtiene a partir de una regla de tres inversa que precisa la incorporación del dato más bajo ofertado y de los datos contenidos en el sobre n 3 del resto de las mercantiles concurrentes, en este caso solamente la recurrente.

Sin que se haya desvelado puntuación este Tribunal entiende desproporcionado acordar la exclusión de la adjudicataria cuando no ha sido posible concretar una valoración anticipada del criterio, porque no se han visto afectados los principios de igualdad y no discriminación.

Por otra parte, aunque así hubiera sido, la puntuación desvelada habría sido de 1,5 puntos sobre un total de 100, puntuación por tanto de escasísima entidad.

El principio de proporcionalidad, "que debe predicarse no solo de la previsión normativa de tales requisitos sino también en su aplicación" según tiene declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, n 523/2022, de 4 de mayo de 2022 (recurso n 4421/20220), nos impide alcanzar tal conclusión, pues para acordar las causas de exclusión, según el alto Tribunal, debe atenderse a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma.

En el supuesto analizado, la infracción no reviste trascendencia, por cuanto pese a haberse adelantado el dato, no se ha revelado la puntuación que por este criterio merecería y, aun de ser así, por su escasa entidad en relación con el total, entendemos que no habría condicionado la objetividad de la valoración.

Por todo lo anterior, ESTE TRIBUNAL,

ACUERDA: Desestimar el recurso interpuesto por D. V.D.J.D., en nombre y representación de GENERAL ELECTRIC HEALTHCARE ESPAÑA, S.A., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento para la contratación del "Suministro e instalación de un equipo de T.A.C. para el servicio de radiodiagnóstico del Hospital La Pedrera de Denia",