Resolución 718/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurso presentado por STV sostiene dos argumentos fundamentalmente.

En primer lugar, defiende que la empresa que ha sido propuesta como adjudicataria no ofertó de acuerdo con las características técnicas exigidas por los pliegos, por cuanto no ofrece maquinaria que sea de nueva adquisición.

En segundo lugar, afirma que la oferta presentada por FERROVIAL SERVICIOS incurre en temeridad, por no poder ejecutar adecuadamente el servicio con la oferta económica presentada.

Como ha indicado recientemente la Resolución 558/2015 de este Tribunal, debe señalarse como presupuesto inicial del análisis que la contratación pública está presidida por un principio fundamental según el cual los pliegos que rigen cada procedimiento de contratación se convierten, según constante jurisprudencia, en ley del contrato que debe ser aceptada y cumplida por los licitadores y por la entidad contratante. En este sentido, y como plasmación del citado principio, el artículo 145.1 del TRLCSP establece que "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicional por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".

Si bien es cierto que el citado precepto se refiere tan solo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, parece evidente (y así se ha afirmado en la resolución 264/2014, de 28 de marzo) que dicha exigencia debe extenderse a los Pliegos de Prescripciones Técnicas. En este punto ha de tenerse presente que el artículo 116 TRLCSP establece que "el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley". En consonancia con dicho precepto, tal y como este Tribunal ha señalado en otras resoluciones (verbigracia, las ya citadas 264/2014 y 90/2012, así como la 84/2011), la presentación de las proposiciones implica igualmente la aceptación de las prescripciones del Pliego de Prescripciones Técnicas, por lo que "también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato". Consecuentemente, caso de no hacerlo así, resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta, tal y como por otro lado se infiere "sensu contrario" de los apartados 4 y 5 del artículo 117 TRLCSP, en donde se detallan los presupuestos bajo los cuales, en determinadas modalidades de determinación de las prescripciones técnicas de aplicación, no es dable el rechazo de las ofertas.

El Tribunal ha tenido ocasión de decir (Resolución 773/2014, de 24 de octubre) que "dado que la cuestión suscitada por el recurrente versa, en rigor, sobre la debida interpretación del pliego de aplicación, ha de recordarse que este Tribunal ha señalado en reiteradísimas ocasiones (valgan por todas las resoluciones 111/2011, 303/2012 y 293/2014, entre otras muchas) que los contratos públicos son, ante todo, contratos, porque las dudas que ofrezca la interpretación de los diversos documentos contractuales (entre los que figuran, indudablemente, los pliegos) deberán resolverse de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley de Contratos del Sector Público y, en caso de que esto no fuera posible, de acuerdo con el Código Civil, que se ocupa de esta materia en el capítulo IV del Título II del Libro IV, "De la interpretación de los contratos".

En este sentido, se ha venido recordando que los pliegos constituyen la ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades y que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá de estarse al sentido literal de sus cláusulas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o sentencia de 13 mayo de 1982).

Igualmente, se ha traído a colación la doctrina plasmada, entre otras muchas, en la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009, que se refiere a la interpretación literal o teleológica ("si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas") y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato.

Y, en este mismo contexto, se ha resaltado igualmente que el artículo 1285 consagra el principio de interpretación sistemática, al establecer que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, como también que el artículo 1282 señala que para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato".

Debemos recordar que el artículo 117.2 del TRLCSP señala que "Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia."

Para resolver la cuestión planteada, debemos analizar los pliegos que rigen la licitación. El punto 4.3 de los Pliegos de Prescripciones Técnicas, al describir la maquinaria y equipos que debían ser ofrecidos por los licitadores, señala lo siguiente: "4.3 MAQUINARIA Y EQUIPOS:

Es importante destacar con carácter previo que todas las operaciones a cargo del contratista que sean susceptibles de ser desarrolladas mediante máquinas o dispositivos mecánicos adecuados y fabricados a tal fin, serán llevadas a cabo por medio de ellos, salvo que las circunstancias concurrentes de todo tipo desaconsejen su uso puntual o habitual en una zona, módulo o unidad concreta. La utilización y manejo de la maquinaria y dispositivos será llevada a cabo por personal adecuadamente formado, aplicando los protocolos y productos recomendados por los respectivos fabricantes.

El contratista aportará la totalidad del material y equipamiento empleado en el Servicio, sea fungible o no, tales como los carros de limpieza, las aspiradoras, tanto las aptas para moquetas como aquellas otras que dispongan de filtros bacterianos para aspiración de conductos del aire acondicionado; las Máquinas Abrillantadoras, Enceradoras, Pulidoras, Barredoras, Fregadoras, Aspiradoras, etc., que sean precisas para el desarrollo de su actividad y consecución de los objetivos de limpieza. Todo el equipamiento que aporte será a estrenar y de uso exclusivo y excluyente para el Hospital. En caso de averías de maquinaria podrá utilizar otra de similar característica pero exclusivamente durante el tiempo imprescindible para la reparación de la otra.

Todo el material utilizado deberá llevar un distintivo inalterable (su contenido se fijará en la Comisión de Seguimiento) que lo identifique como perteneciente a la dotación del Servicio de Limpieza del Hospital. Con anterioridad al inicio de la prestación y cada vez que se produzca la retirada definitiva de un elemento o equipo y su sustitución por otro nuevo, el contratista aportará un listado identificativo de los elementos, el año y el coste de adquisición del equipo sustitutivo, indicando las mejoras, si las hay, con respecto al sustituido.

Sin perjuicio de su concreción en el Programa del Servicio incorporado a la Propuesta Técnica del licitador, el contratista deberá disponer de los equipos y maquinaria adecuados al tamaño y técnicas de limpieza utilizadas en el Hospital.

La totalidad de los consumibles, materiales, dispositivos, útiles, maquinaria y equipamiento que el contratista aporte al contrato deberán cumplir toda la normativa de obligado cumplimiento en España, así como estar en condiciones de cumplir las que la Unión Europea tenga establecidas, aunque éstas no sean obligatorias en España. En particular, los materiales y útiles deberán estar homologados, en función de su uso y aplicación al ámbito hospitalario, con arreglo a las normas de calidad, fabricación, seguridad, etc., que resulten de aplicación."

Examinado el texto, no cabe duda que los pliegos exigían, como invoca el recurrente, que todo el equipamiento aportado por los licitadores fuera "a estrenar". Tanto el adjudicatario, en sus alegaciones, como el órgano de contratación en su informe, defienden extensamente la adecuación de la justificación de la oferta económica y su consideración como baja no temeraria. Sostienen que es doctrina de este Tribunal que la consideración del mejor conocimiento que le proporciona el ser la actual prestadora del servicio no significa que se atente contra el principio de la libre concurrencia. Ello se ha indicado en diversas resoluciones (entre otras, Resolución nº 524/2014 o Resolución nº 540/2015)

Pero lo cierto es que ninguno de los dos documentos discuten la circunstancia de la exigencia de maquinaria nueva que realiza el pliego. Con independencia de que la oferta económica haya sido adecuadamente justificada por la empresa (cosa que el Tribunal no discute), lo cierto es que los pliegos contenían una exigencia de obligado cumplimiento para todos los licitadores. El hecho de que a la empresa que es actual adjudicataria del servicio se le admita la presentación de maquinaria que no es "a estrenar" (en palabras del propio pliego) podría suponer una quiebra de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, que propugna el artículo 1 de la Ley.

Debe tenerse en cuenta que la exigencia de que se aportara todo el equipamiento nuevo, puede haber hecho que determinadas empresas no pudieran licitar, por entender que la adquisición de las máquinas supusiera un coste superior. Esta circunstancia supone favorecer de manera evidente a la actual adjudicataria, que aportó las máquinas en la anterior adjudicación y no se le exige equipamientos "a estrenar" en este contrato, cosa que sí se exige al resto de licitadores.

La Resolución de este mismo Tribunal, nº 373/2017, de 21 de abril (Recurso nº 197/2017 C.A. Castilla-La Mancha 18/2017) estudió un supuesto en el que la adjudicataria contaba con ventaja respecto al resto de los licitadores por no tener que integrar el software. Entonces dijimos que: "Se produce la quiebra el principio de igualdad de concurrencia entre los licitadores de forma evidente, pues la empresa propietaria del software, INFAPLIC, SA que, además, concurre como licitadora, ni siquiera ha de llevar a cabo la integración, al ser su software el previamente instalado y con el que los demás licitadores deben integrar su oferta. Todo ello sin olvidar que se le está otorgando la capacidad de influir de forma sucesiva en los plazos de integración que pueden ofrecer los otros licitadores, que se ven discriminados por ello al no poder formular su oferta en igualdad de condiciones, pues la Cláusula del PCAP le está concediendo una posición privilegiada en la licitación que vulnera lo dispuesto en el artículo 139 del TRLCSP."

Los pliegos exigían el equipamiento nuevo y la empresa a la que se propone la adjudicación admite, tanto en su oferta técnica, como en la justificación de la baja, que precisamente el hecho de que utilice la maquinaria y equipamientos que lleva usando desde que comenzó el anterior contrato, determina la posibilidad de que pueda presentar una oferta económicamente más competitiva.

Los pliegos, como ley del contrato, vinculan a todos los licitadores, sin que quepa excepcionar ninguna de sus condiciones. La exigencia de equipamientos "a estrenar" pudo haber sido impugnada por cualquiera de las empresas que tenían interés en licitar. Ninguna lo hizo, lo que determina que rijan los pliegos en toda su extensión. Como indicamos en la Resolución 255/2015, de 23 de marzo, "De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras), con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas, Resoluciones 502/2013, de 14 de noviembre, ó 931/2014, de 18 de diciembre). Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 6/97, de 17 de abril), "los vicios de nulidad radical recogidos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretación estricta, por su reconocido carácter excepcional. Podría decirse que dentro de la teoría de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepción y la anulabilidad la regla general". Y, ciertamente, y como el Tribunal declaró, entre otras, en la Resolución 645/2013, de 19 de diciembre, la irregularidad que se considera no es constitutiva de nulidad radical, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del TRLCSP y en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, todo lo cual conduce al Tribunal al examen de la correcta o incorrecta aplicación de los referidos criterios de adjudicación en la oferta de la recurrente".

Con independencia de que la exigencia de equipamientos a estrenar pueda parecer excesiva, a juicio de este Tribunal, y que no favorezca encontrar una oferta económicamente muy ventajosa, lo cierto es que el pliego de prescripciones técnicas exigía esa característica de todo el equipamiento, sin que se haya cumplido por la empresa a la que se ha propuesto la adjudicación.

Procederá pues, con estimación del recurso, declarar improcedente la proposición de adjudicación realizada en favor de FERROVIAL SERVICIOS, S.L., excluir a esta empresa por no cumplir sus oferta las prescripciones técnicas; y anular el acuerdo de adjudicación, con retroacción de las actuaciones del procedimiento con el objeto de que se realice la valoración de las proposiciones, procediendo a adjudicar el contrato, previos los trámites legales, al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa.