Resolución 71/2022 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto a los motivos de recurso, todos los recurrentes coinciden en las mismas formulaciones, por lo que en aras de evitar una Resolución excesivamente amplia se tratarán de modo conjunto, a excepción del motivo recurrido por Air Liquide sobre el IVA a aplicar a este suministro.
Para mayor claridad expositiva se subdividirán los distintos motivos de recurso.
Definición incorrecta del objeto del contrato.
Todos los licitadores consideran que el objeto de este acuerdo marco es el suministro de gases medicinales, sin embargo a lo largo de los pliegos de condiciones se exige a los licitadores, no solo este suministro, sino también la ejecución de determinadas obras, la vigilancia y mantenimiento de los tanques de almacenamiento y la formación a los sanitarios sobre el manejo de tanques y del suministro en general.
Consideran que estamos ante un contrato mixto, no ante un contrato de suministros, aunque siguiendo las reglas establecidas en el art. 18 de la LCSP prime el suministro como mayor coste del contrato y por ello se siga las reglas de esta tipología de contrato para su adjudicación.
Invocan la numerosa doctrina sobre la imposibilidad de incluir en una tipología de contrato otras prestaciones accesorias sin que queden reflejadas explícitamente en la determinación de su objeto.
Entienden en definitiva que incluir prestaciones accesorias fuera del objeto del contrato contraviene lo establecido en el art. 99 de la LCSP.
A ello ha de unirse la denuncia que todos abordan sobre la imposibilidad de que el PPTP incluya cláusulas y determinaciones propias del PCAP, siendo el objeto del contrato uno de los rasgos que se debe contener en dicho pliego administrativo.
(…)
El pliego de cláusulas administrativas particulares que rige una contratación pública, aparte de contener otra serie de prescripciones, como son los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato (artículo 122.2 LCSP), debe contener la definición del objeto del contrato así como la codificación correspondiente a la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV). Por tanto, el CPV que seleccione el órgano de contratación debe responder al objeto del contrato, habiendo sido utilizado en esta licitación el Código 24111500-0 Gases Medicinales.
Por el contrario, el pliego de prescripciones técnicas particulares que rige una contratación pública debe contener, tal como dispone el artículo 124 de la LCSP, las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, disponiendo, en ese sentido, la letra a) del primer apartado del art. 68 del ya citado RGLCAP, que ese pliego de prescripciones contendrá las características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato, entendiéndose por prescripción técnica o especificación técnica, tal como está definida en el artículo 125 de la LCSP.
Si bien el órgano de contratación goza de discrecionalidad a la hora de fijar el objeto del contrato, cuando lo especifique deberá identificar a través de la concreta y concretas prestación que constituyen el objeto de la contratación, por lo que este objeto debe ser cierto y determinado, o como ha sentenciado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en su sentencia de 16 de marzo de 1987, el objeto ha de resultar cierto, verdadero, seguro e indubitado.

Queda claro que siendo el objeto del contrato el suministro de determinados gases medicinales, el PPTP incluye obligaciones ex lege a la propia naturaleza del suministro y ex contractu al suministro objeto de la contratación, aunque accesorias a este y que deben categorizarse como obras y servicios.

En este sentido este Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse en un caso similar en la reciente Resolución 243/2021, de 3 de junio: "No cabe duda de que el órgano de contratación goza de discrecionalidad a la hora de fijar el objeto del contrato, de acuerdo con las necesidades públicas que debe satisfacer, ahora bien, cuando lo especifique deberá identificar las prestaciones que constituyen el objeto de la contratación, por lo que este objeto, como exige la jurisprudencia, debe ser cierto, verdadero, seguro e indubitado. Así lo exige el artículo 99.1 de la LCSP, al regular el objeto del contrato.
En la cláusula 3 del PPT, se exige al adjudicatario la cesión gratuita durante el tiempo de duración del contrato del equipamiento necesario (una torre de endoscopia, un ecógrafo y un ecobroncoscopio de punción), que deberá ser compatible con los productos ofertados y cumplir las características que se relacionan en esa misma cláusula.
Esta prestación, que constituye una obligación para el adjudicatario, no se incluye dentro del objeto del contrato, ni se especifica como tal obligación en el documento donde debe incluirse, que no es otro que el PCAP.
Como acertadamente alega el recurrente, el objeto del contrato es un elemento esencial de éste y los pliegos, tanto de cláusulas administrativas como el de prescripciones técnicas, son la norma que rigen la contratación y cada uno de ellos solo pueden tener un determinado contenido, sin que puedan contener elementos que deben constar en el otro. A este respecto, resulta evidente lo plasmado en el artículo 69.3 del Reglamento al regular el PPT: "En ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares". Por tanto, a exigencia de la cesión sin coste para la administración de una torre de endoscopia, un ecógrafo y un ecobroncoscopio de punción contenida en la cláusula 3 del PTT es contraria a las normas de contratación, en cuanto no está prevista en el PCAP, por lo que procede su anulación y en consecuencia la nulidad de los Pliegos y del procedimiento de licitación".

Por todo ello se estima el motivo de recurso y en consecuencia se anulan los pliegos de condiciones.

Determinación del presupuesto base de licitación y justificación documental. Imposibilidad de aplicar un solo criterio de valoración.
Todos los recurrentes consideran que el presupuesto base de licitación es insuficiente, no cumpliendo la condición impuesta en el art. 100.1 de la LCSP de que se determinen los precios con arreglo al mercado.
Tampoco estos precios han sido desagregados como indica el art. 100.2 de la LCSP. Este motivo de recurso tiene su fundamentación predominantemente en la inclusión de otras actividades ajenas al suministro de gases medicinales como ya hemos visto en el apartado anterior.
Si bien la nulidad de los pliegos de condiciones ya estimada, hace perder razón de ser al resto de cuestiones planteadas por los recurrentes, este Tribunal considera conveniente pronunciarse de forma somera sobre el resto de cuestiones al fin de no provocar nuevos recursos frente a los nuevos pliegos que se redactarán para la tramitación del acuerdo marco que nos ocupa.
El art. 100 determina que el presupuesto base de licitación será calculado con arreglo a los precios de mercado. Es necesario destacar que los precios de mercado no son el incremento del IPC especifico del producto desde la última licitación a nuestros días, pues por un lado, el PBL determinará los precios de los próximos dos años, no del momento actual, por otro no siempre el IPC especifico refleja el coste de mercado, máxime si transcurren varios meses desde la determinación del PBL al plazo de presentación de propuestas. En el caso que nos ocupa al tratarse de un contrato mixto deberán desagregarse los distintos precios de cada una de las actuaciones, obras con sus especialidades, suministros con las suyas y sobre todo los servicios con las propias referidas a gastos de personal.
Indicando los gastos directos e indirectos así como el beneficio industrial, todo ello justificado en el PCAP o en las memorias que conforman el expediente de licitación.
Este Tribunal ha tenido ocasión de manifestarse sobre este extremo, valga por todas, la Resolución 11/2019 de 23 de enero que establece:
"Señala el artículo 100 en su apartado 2 de la LCSP que "En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia". En cuanto al valor estimado, establece el artículo 101.2 de la LCSP que: "En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial".
Finalmente, señala el artículo 102.3 de la LCSP que "Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios". Este Tribunal reconoce que es causa de desconcierto el uso de diferentes conceptos económicos por la ley según se trate del presupuesto base de licitación o del valor estimado y especialmente en relación a la ausencia de definición de los conceptos introducidos para efectuar esos cálculos.
Se advierte que los conceptos de gastos generales y beneficio industrial aparecen recogidos en cuanto a la determinación del valor estimado y sin embargo no constan en cuanto a la determinación del presupuesto base de licitación y su desglose según la redacción del artículo 100.2. Se considera que el articulo 101.2 si enumera los conceptos económicos que forman el valor estimado del contrato, entendiéndose en consecuencia aplicables al 100.2, por lo que puede afirmarse que los gastos directos serán los propios de la ejecución del contrato y costes indirectos los relativos al beneficio industrial y los gastos generales, toda vez que su existencia y su cuantía variará en función de cada empresa y para cada caso concreto. Así los gastos propios de la ejecución de los servicios o de las obras son fácilmente determinables y cuantificables.
Siendo además intención de la LCSP que en especial para los contratos donde los costes de mano de obra sean mayoritarios, un especial tratamiento, conocimiento y respeto hacia dichos costes. Se trae a colación la Resolución 632/2018, de 29 de junio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales establece que: "A la vista de los artículos anteriores y los términos de su redacción, es evidente que se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral. Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación". Interesa destacar que los costes directos determinarán por sí mismo el presupuesto de licitación de forma precisa, por lo que la oferta a la baja que proponga el licitador afectará sobre todo a los costes por gastos generales y beneficio industrial. Llegados a este punto conviene determinar los porcentajes aplicables a los conceptos de gastos generales y beneficio industrial. En relación al porcentaje a aplicar por gastos generales y beneficio industrial en el caso de los contratos de obras el desglose de precios se efectúa en el presupuesto del proyecto de obras, recogiéndose así mismo los conceptos y porcentajes de los gastos generales y beneficio industrial en el artículo 131 apartado 2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCP) con un 13% para los primeros y un 6% para los segundos. En el caso de contratos de servicios y suministro es evidente que para la determinación de los gastos generales y beneficio industrial se podrá acudir como referencia a la normativa expresa de los contratos de obras. Mención especial merece el contrato de servicios con importante presencia de personal, como es el caso que nos ocupa. Dicho precio vendría marcado por el coste salarial pactado en Convenio Colectivo, de ahí que el artículo 100.2 LCSP exija en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia. A partir de dichos preceptos, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha reconocido que en la legislación ahora vigente se produce una mayor vinculación entre la normativa laboral y la contractual, que lleva a un inexorable desglose de los costes que conforman el presupuesto base de licitación y en especial la observancia de los preceptos sobre material de retribuciones, entendiéndose por tales tanto la determinación del convenio colectivo aplicable, como el desglose de precios en cuanto a este concepto".

Indicar asimismo que la prestación de servicios de vigilancia y seguridad exige el establecimiento de una pluralidad de criterios de adjudicación, tal y como se establece en el art. 145.3 apartado g) segundo párrafo.
Por todo ello se estiman los recursos interpuestos en cuanto a los motivos de insuficiente presupuesto base de licitación, falta de desagregación de éste y necesidad de incluir una pluralidad de criterios de valoración.
Consideración del nitrógeno líquido como medicamento y en consecuencia el IVA aplicable a este producto.
Air liquide considera que el nitrógeno líquido no es un gas medicinal.
Para fundamentar su tesis contrapone el art. 52 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, con el art. 2 apartado 32 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente.
Aporta nota de posición de la Asociación de Fabricantes de Gases Industriales y Medicinales en relación con los usos del nitrógeno líquido y su no consideración de medicamento al tener una función de excipiente o coadyuvante de otros principios activos.
En definitiva viene a poner de manifiesto que la Ley 20/2006 de garantía y uso racional de los medicamentos considera de forma errónea al nitrógeno líquido como medicamento y en consecuencia su producción y suministro conlleva habilitaciones profesionales especiales y la aplicación del tipo reducido del IVA al 4%

El órgano de contratación incorpora en su escrito al recurso la siguiente nota, que también figura publicada en el perfil de contratante y aportada por el recurrente en su recurso: "La Dirección General de Tributos, en contestación a distintas consultas vinculantes al respecto (V1738-19, V0077-16 o V3607-2020), establece que tributarán al tipo impositivo del 4 por ciento las entregas, adquisiciones intracomunitarias e importaciones de nitrógeno líquido medicinal cuando tenga la consideración de medicamento. El Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, dispone en su artículo 52 relativo a los gases medicinales: "1. Los gases medicinales se consideran medicamentos y están sujetos al régimen previsto en esta ley, con las particularidades que reglamentariamente se establezcan. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.6, las empresas titulares, fabricantes, importadoras y comercializadoras de gases medicinales licuados podrán suministrarlos, conforme determinen las autoridades sanitarias competentes, a los centros de asistencia sanitaria, de atención social a los pacientes con terapia respiratoria a domicilio, así como a los establecimientos clínicos veterinarios legalmente autorizados. A tales efectos, se entenderá por gases medicinales licuados el oxígeno líquido, nitrógeno líquido y protóxido de nitrógeno líquido, así como Plaza de Chamberí, 8; 5 planta 14 cualesquiera otros que, con similares características y utilización, puedan fabricarse en el futuro." Conforme a lo dispuesto en el ante citado artículo 52 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, el nitrógeno líquido tiene la consideración de medicamento por lo que el tipo impositivo de tributación, en consonancia con el criterio de la Dirección General de Tributos, es el 4%."

En vista de la consulta vinculante emitida por la Dirección General de Tributos se desestima la pretensión del recurrente.