Resolución 708/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La interposición del recurso se ha llevado a efecto por parte de OMFE, S.A., empresa que no ha acudido al procedimiento de adjudicación, pero que en su escrito estar legitimada por dos circunstancias como son que se dedica al suministro farmacéutico, así como a la venta de equipamientos y mobiliarios para hospitales y que es una de las principales empresas adjudicatarias del anterior Acuerdo marco y contratista de determinados contratos en ejecución derivados de aquel, vigentes hasta el 30 de junio de 2019.

Con carácter general este Tribunal ya ha manifestado, en aplicación del 48 de la LCSP, que solo el licitador que participa y no ha sido excluido del procedimiento de adjudicación está legitimado para impugnar el acuerdo de adjudicación, dado que, para cualquier empresario no licitador, dicho acuerdo de adjudicación carece de contenido e interés porque en ningún caso, podrá ser adjudicatario. Lo que sí es posible, con carácter excepcional, es extender la legitimación a los empresarios que impugnan los pliegos si alguna de sus cláusulas les impide participar en la licitación en condiciones de igualdad, "hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de julio de 2005 (Roj STS 4465/2005), en la que se lee: --Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el 19 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a unas determinadas empresas, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de desigualdad.

Estos postulados están firmemente asentados en el Derecho Comunitario, en el que el artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CEE requiere que los procedimientos de recurso sean accesibles "como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato", expresión esta que se refiere "a la persona que, al presentar su oferta para el contrato público de que se trate, haya demostrado su interés en obtenerlo" (cfr.: apartado 19 Sentencia TJCE, Sala Segunda, 8 de septiembre de 2005 -asunto C 129/04-). Sin embargo, y como acaece en nuestro Derecho interno, dicho No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate--__"(Resolución 564/2019).

A la luz de esta doctrina debe examinarse la legitimación del recurrente, ya que si el recurso se interpone contra la adjudicación del acuerdo marco no está legitimado al amparo del artículo 48 de la LCSP. En el caso de que lo que recurriera es el Acuerdo marco en sí y sus anuncios (lo que pudiera desprenderse del contenido de su recurso), podría entenderse legitimado si hipotéticamente el contenido de aquellos, fuera discriminatorio, pero entonces el recurso sería extemporáneo.

Por todo lo expuesto, el recurso debe inadmitirse.

Aun siendo evidente la falta de legitimación activa del recurrente y por tanto la inadmisión, llama la atención que de una somera lectura del recurso, se desprende que lo que parece recurrir es el acuerdo marco y, en concreto, su objeto y alcance sobre la base de que la publicación se ha realizado de mala fe, sin aviso de ningún tipo y en plenas fiestas navideñas. A su entender, la publicación de esa licitación, en esos días tan concretos, restringe la competencia y pudiera resultar abusivo ya que entiende, que además al no ser avisado y tener contratos en vigor, contaba con la confianza legítima de que no se iba a iniciar la licitación ni convocar uno nuevo hasta que los anteriores no estuvieren finalizados, lo que les impidió presentarse.

Lo dicho en el escrito del recurso carece de la más mínima base jurídica: como se pone de relieve en los antecedentes, el Ministerio de Defensa dio publicidad a la convocatoria de conformidad a lo establecido en el artículo 156 de la LCSP, sin que exista obligación alguna por parte del poder adjudicador de avisar a un contratista sobre la convocatoria de un procedimiento de adjudicación. Todo lo contrario, los principios de igualdad y de concurrencia quedan garantizados con la publicidad que en cada caso obliga la LCSP, siendo los licitadores los que deben mantenerse informados a través de estos mecanismos de difusión.

En cuanto al desconocimiento de la publicación por parte del recurrente, como consecuencia de la confianza legítima a la que se alude (entender que mientras existen contratos en vigor no se va a convocar un procedimiento de adjudicación), supone un desconocimiento del procedimiento de contratación que necesariamente requiere una planificación dada su tramitación y plazos. En los contratos de tracto sucesivo, con necesidades periódicas, como puede ser el suministro de productos farmacéuticos se requiere convocar con la suficiente antelación para evitar que finalice un contrato y no se pueda iniciar la ejecución del siguiente, con el subsiguiente perjuicio al servicio público.

De hecho, así lo pone de manifiesto el órgano de contratación en la memoria en la que se reconoce que la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa acordó autorizar que la vigencia de los contratos basados en el vigente acuerdo marco pudiera exceder de la vigencia del propio acuerdo marco, no pudiendo superar eso sí, la fecha de 30 de junio de 2019. Por ello, la Junta en su reunión de 4 de julio de 2018 ya acordó aprobar la orden de inicio para el acuerdo marco de suministro de medicamentos y otros productos sanitarios para las farmacias abiertas al público no hospitalarias del Ministerio de Defensa que deberá sustituir y dar continuidad al actual.