Resolución 706/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La empresa recurrente se muestra disconforme con su exclusión solicitando que "se retrotraigan actuaciones al momento de la exclusión y se admita la oferta de la UTE SAN VICENTE-VIRGEN DE LA PALOMA" y "subsidiariamente y como medida excepcional acuerde la nulidad del procedimiento de adjudicación en caso de que considere que los pliegos han introducido una solvencia desproporcionada y una indeseable obscuridad en la petición de instalaciones y requisitos técnicos no ligados al desarrollo de la actividad propiamente de la rehabilitación cerebral y medular".

Con carácter previo, debe precisarse que el acuerdo de exclusión adoptado por la mesa de contratación en fecha de 9 de abril de 2019 (hoy impugnado) la misma en que la oferta de la recurrente aporta dos centros hospitalarios ninguno de los cuales agrupa todas las asistencias sanitarias y unidades asistenciales siendo así que la complejidad del objeto del contrato hace necesario que todas las pruebas y servicios se realicen en un único centro hospitalario.

En este sentido, la mesa de contratación invoca expresamente los apartados 1.1 y 1.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas.

Sobre la base de lo anterior, deben analizarse las alegaciones efectuadas por la recurrente relativas en esencia a la supuesta restricción de la libre concurrencia que supone la exigencia anterior de realización de la actividad en un único centro que sea médico quirúrgico, así como la "desproporcionalidad de la solvencia económica exigida con respecto al presupuesto de una anualidad de contrato, lo que exige indirectamente la oferta en UTE para poder licitar" añadiendo, finalmente, que el órgano de contratación "tampoco ha permitido la oferta en UTE para alcanzar las exigencias técnicas ni la solvencia financiera".

Antes de entrar a analizar el fondo del recurso, debe plantearse este Tribunal la admisión del recurso puesto que el licitador excluido sólo discute cuestiones contenidas en los pliegos. Efectivamente, la empresa recurrente basa todos los motivos alegados en su recurso en determinaciones contenidas en los pliegos, que impugna, por lo que sus pretensiones van dirigidas a anular el acto administrativo sobre la base de la ilegalidad de unas cláusulas o prescripciones contenidas en el PCAP o en el de prescripciones técnicas, que en ningún momento ha impugnado con anterioridad.

En este sentido, debe partirse del carácter excepcional que debe otorgarse a la impugnación extemporánea de los pliegos, dado que el principio del que hay que partir es que "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación" (Resolución 241/2012, de 31 de octubre), tal y como se desprende de los artículos 122.4 ("Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos") y 139.1 de la LCSP ("Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea").

Asimismo, debe traerse a colación la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de impugnar los pliegos con ocasión de la impugnación de actos posteriores que ha venido atendiendo hasta ahora a circunstancias objetivas, cuál era el análisis de la concurrencia de los vicios de nulidad de pleno Derecho alegados, sin consideración alguna a las circunstancias subjetivas que fueran de observar.

Sin embargo, en la ponderación de derechos e intereses que debe hacerse en este caso, -por un lado, la seguridad jurídica; por otro, el derecho e interés del licitador-, ambos tipos de circunstancias, objetivas y subjetivas, han de ser tenidas en cuenta, ya que la propia doctrina jurisprudencial al efecto se funda de modo muy sustancial en el principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum proprium non valet), y, en última instancia, en la buena fe.

Así se ha recogido en la STSJ de Madrid de 14 de mayo de 2015 (Rec. 301/2014) y, especialmente, en la STSJ de Galicia de 17 de noviembre de 2016 (Rec. 4274/2015) en que el Tribunal Superior razona que "La impugnación de los pliegos, que son la ley del contrato, por la licitadora o competidora S.A. era posible, pero dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2.a TRPLCSP y siempre que ostentase un interés legítimo en la anulación de determinada cláusula [o cláusulas] del mismo que no le impedía participar en el procedimiento, pero le podía resultar perjudicial. Incluso si entendiéramos que la impugnación no estaba sujeta a plazo por tratarse de un vicio de nulidad de pleno derecho, es contrario a la buena fe que debe presidir la vida del contrato el que, S.A. consienta el pliego aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación aspirando a la adjudicación y luego, al no resultar adjudicataria, y para optar de nuevo a la adjudicación en las mismas [o peores, porque pretende una mayor publicidad del anuncio de licitación] condiciones, impugne la adjudicación porque el acto administrativo consentido -el pliego- es contrario al ordenamiento jurídico alegando que su anulación la situaría de nuevo como candidata a la adjudicación." Y ello responde a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, como pone de manifiesto de modo inequívoco, por ejemplo, la Sentencia de 26 de diciembre de 2007 (recurso 634/2002), que destaca de modo muy señalado que toda acción de nulidad contra los pliegos debe dejar "a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación".

Por su parte, la Sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13) aborda, entre otras cuestiones, el plazo para impugnar las cláusulas contenidas en el pliego cuando los licitadores no pueden comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informa exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. En estos casos, de acuerdo con lo argumentado en la Sentencia con fundamento en las Directivas de recursos, el vencimiento del plazo establecido en el Derecho nacional para impugnar las condiciones de la licitación no impide que puedan cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato, pero sólo en el caso de que un "licitador razonablemente informado y normalmente diligente" "no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión".

Por tanto, no basta un mero análisis objetivo de si el vicio del pliego alegado por el recurrente es constitutivo o no de nulidad de pleno derecho, sino que debe atenderse también a si se alega con quebranto de las exigencias de la buena fe, por haberse podido alegar en el recurso contra los pliegos interpuesto en tiempo y plazo por un licitador razonablemente informado y normalmente diligente; lo que daría prioridad, en la ponderación de derechos e intereses antes reseñada, al mantenimiento de la inatacabilidad del pliego que, no debe olvidarse, debe constituir la regla general.

En el presente caso, si lo denunciado es que "los pliegos han introducido una solvencia desproporcionada y una indeseable oscuridad en la petición de instalaciones y requisitos técnicos no ligados al desarrollo de la actividad propiamente de la rehabilitación cerebral y medular" lo que supone una restricción a la libre concurrencia, lo cierto es que tal pretendido defecto no ha perjudicado en ningún momento a la propia recurrente que, obviamente, conoció la existencia de la licitación, dado que concurrió a ella y, en todo caso, no necesitaba esperar a su exclusión para constatar su existencia o conocer su alcance. Por ello, no resultan admisibles sus alegaciones que implican un recurso indirecto contra los pliegos, que es extemporáneo, de modo que los mismos han devenido inatacables con la consecuencia de que el recurso debe ser inadmitido.

No obstante lo anterior, entraremos obiter dicta, a examinar el fondo de recurso, y que, de no haberse inadmitido el recurso, procedería la desestimación de las alegaciones formuladas por las razones que pasan a exponerse a continuación.

Constituye doctrina sentada por este Tribunal (Resolución 620/2017, de 7 de julio) que los Pliegos constituyen la ley del contrato; en primer lugar, como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo --pacta sunt servanda--, con sus corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá de estarse al sentido literal de sus cláusulas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o sentencia de 13 mayo de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato.

Además, el ya citado artículo 139 LCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna. La mención al pliego de condiciones particulares se extiende al pliego de prescripciones técnicas, como ha afirmado este Tribunal en reiteradas ocasiones, como en las Resoluciones 4/2011 de 19 de enero o 535/2013, de 22 de noviembre, cuando se indica que "es indudable que el pliego de cláusulas administrativas particulares que debe regir cada licitación tiene en ésta valor de ley, aunque no debe olvidarse la obligatoriedad de que en él se observen tanto las disposiciones de la Ley de Contratos del Sector Público como de la legislación complementaria y de desarrollo de la misma. El artículo 129 -actual artículo 145.1 TRLCSP-de la mencionada Ley recoge la primera de las cuestiones indicadas, al decir que "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna". En consecuencia, no cabe dudar de que las causas de exclusión previstas en el pliego son de aplicación obligatoria para los órganos de contratación, pero de ello no debe extraerse la conclusión de que fuera de ellas no existe ninguna otra que pueda o deba tomarse en consideración (...) A este respecto, debe ponerse de manifiesto que, si bien el artículo 129 se refiere tan solo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, no debe circunscribirse al contenido de éstos la exigencia de que se ajusten a ellos las proposiciones. Por el contrario, de la presunción de que la presentación de las proposiciones implica la aceptación de sus cláusulas o condiciones, debe deducirse que también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato." La Resolución 548/2013, 29 noviembre, tras citar también el artículo 145.1 del TRLCSP, reitera que "Como ha afirmado este Tribunal en numerosas ocasiones, la referencia al PCAP, se extiende también al pliego de prescripciones técnicas. De la presunción de que la presentación de la proposición implica la aceptación de las condiciones de prestación establecidas en el PPT, debe deducirse, en sentido contrario, que también es exigible que las proposiciones se ajusten a esas condiciones". Y es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar las ofertas presentadas a lo establecido en los Pliegos, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta presentada al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación.

En el presente supuesto, la recurrente considera desproporcionada solvencia económica exigida en los pliegos. Con relación a ello y como acertadamente señala el órgano de contratación en su informe de 9 de mayo, sobre este particular basta invocar el artículo 87.1 a) de la LCSP, conforme al cual: "El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato".

Así, en la medida que la solvencia exigida para este contrato es de 8.987.538,00 € y el valor estimado del mismo asciende a 5.991.692,00 €, la relación "1,5 veces" del referido precepto se cumple resultando, en consecuencia, ajustada a Derecho.

Por otro lado, debe entrar a analizarse el carácter presuntamente restrictivo de los términos del pliego considerando la hoy recurrente que la exigencia de tratamientos en un único centro médico-quirúrgico por razones de complejidad "no está técnicamente justificada ya que idénticos pacientes con daño cerebral están concertado por el Servicio Madrileño de Salud en hospitales de media y larga estancia e idénticos pacientes por accidentes de circulación "in itinere" están concertados por UNESPA (entidades aseguradoras de seguro obligatorio de circulación) tratados en servicios de daño cerebral de hospitales de media y larga distancia".

Con relación a ello, el órgano de contratación pone de manifiesto las razones técnicas que hacen necesaria que la prestación de la atención sanitaria licitada se materialice en un único centro de forma global, habida cuenta de la singular naturaleza de las patologías que hacen necesaria a contratación del servicio.

Tales razones son las siguientes: "1. Los pacientes atendidos en una Mutua Colaboradora con la Seguridad Social con patología de daño medular o daño cerebral son lesionados procedentes de accidentes con grandes traumatismos (además de los Accidentes Cardiovasculares considerados accidentes de trabajo), como son los tráficos o caídas a gran altura, donde estos traumatismos además de producir lesiones medulares y cerebrales, tienen como politraumatizados, fracturas múltiples y complicaciones internas frecuentes que requieren tratamiento quirúrgico más allá del tratamiento estabilizador inicial de la fase crítica- aguda. Unas instalaciones en los términos previstos en el pliego permiten recepcionar pacientes en fase temprana, superada la fase crítica e iniciar lo antes posible la rehabilitación de las lesiones.

2. El estado clínico de estos pacientes no permite en algunas ocasiones el traslado secundario, además de que es evidente el empeoramiento de los trastornos cognitivos ya presentes.

3. Aunque sea colateral, también hay que considerar el coste e incidencias en los traslados secundarios, así como el impacto social en los familiares, muchas veces ya desplazados de su domicilio habitual.

4. Consecuentemente, es el criterio clínico-técnico de esta entidad, para una atención de calidad y buena praxis médica, la evitación de desplazamientos a pacientes con lesiones severas y complicadas desde el punto de vista pluripatológico (más del 85% de los pacientes con traumatismos craneoencefálicos graves tienen complicaciones asociadas).

5. Finalmente, la aseveración de que la condición médico quirúrgica es una cuestión colateral, carece de fundamento, y por citar un ejemplo de un centro de la más alta especialización, el centro calificado como excelente, Instituto Guttman, centro de referencia para este tipo de pacientes, incluye servicios de cirugía general y digestiva así como plástica entre otros con un bloque quirúrgico".

En este mismo sentido, frente a las alegaciones de disparidad en la configuración del objeto del contrato para servicios de naturaleza similar contratados en Alicante y Valladolid, efectuadas por la recurrente, advierte el informe del órgano de contratación que la comparativa con otras zonas como Valladolid como área de influencia obvia aspectos relevantes como los relativos a que la población protegida en Madrid es superior a 260 mil trabajadores y en Valladolid apenas supera 40 mil, por lo que la casuística es mucho más limitada en los pacientes; o, que Madrid es la sede social de la entidad y aglutina en su centro de Ramírez de Arellano la totalidad de los servicios especializados, como la Unidad de Ortopedia y Rehabilitación, que atiende las eventuales amputaciones y esta circunstancia provoca que en alguna ocasión los pacientes de relativamente próximas a Madrid sean tratados en esta área con ocasión de su mayor disponibilidad de medios.

En cualquier caso, en este punto no puede dejar de invocarse el principio de discrecionalidad del órgano de contratación en la configuración del objeto del contrato reiteradamente recogido tanto por la doctrina de este Tribunal como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En nuestra se parte de la idea de discrecionalidad técnica del órgano de contratación aplicable tanto a la definición del objeto del contrato como a la determinación de los criterios susceptibles de un juicio de valor, remitiéndose a su vez a su Resolución 468/2018: "La Jurisprudencia (por ejemplo STS de 27 de junio de 2.012) y nuestra propia doctrina (Resoluciones 408/2015, 257/2015 y otras muchas) reconocen la discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración como instrumento técnico de integración de los elementos subjetivos de los criterios de adjudicación de las proposiciones de los licitadores que solo se puede desvirtuar por desviación de poder, arbitrariedad, ausencia de toda justificación o patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega o vulneración del procedimiento. La admisión de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor lleva a reconocer conceptos cuya integración pueda hacerse por el órgano de contratación mediante una apreciación o valoración subjetiva de ahí, que los conceptos empleados para su definición admitan un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites advertidos de la discrecionalidad técnica." (...). En esta línea, hemos puesto de relieve, en la Resolución n 652/2014, que el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, y a la que corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él. "Si bien reconocíamos también la necesidad de que "el órgano de contratación justifique de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato y su necesidad".

A este respecto, el informe del órgano de contratación entra en el detalle de justificar las razones que motivan la contratación de este servicio en las condiciones que se indican en el Pliego siendo así que el examen ("prima facie" y dentro de las competencias no técnicas de este Tribunal) de los criterios valorativos citados y de las especificaciones técnicas no hace aparecer dichas características técnicas como inidóneas o irrazonables, a la vista de las justificaciones técnicas adicionalmente aportadas.

En definitiva, no se aprecia ni quebranto de ordenamiento jurídico, ni patente error o desviación de poder en el órgano de contratación al definir las características técnicas a valorar del servicio, de las que resulte su inidoneidad y falta de relación con el objeto del contrato, o irracionalidad y desproporción, y que puedan derivar en el quebranto de los principios de libre concurrencia y no discriminación entre los licitadores.

Por último, baste hacer siquiera sea somera referencia al apartado quinto del recurso en el que la parte recurrente señala expresamente que "tampoco ha permitido la oferta en UTE para alcanzar las exigencias técnicas ni la solvencia financiera". Tal como precisa el órgano de contratación, esta apreciación no es veraz "habida cuenta que el motivo de exclusión de la recurrente no es en ningún caso la presentación de una proposición en la modalidad de UTE, sino la pretensión de ofertar el servicio en una pluralidad de centros, circunstancia no prevista en los pliegos por las razones técnicas y clínicas que en el considerando anterior se han expuesto".