Resolución 705/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

La mercantil recurrente LABORATORIOS BOHM, S.A., impugna la resolución 13/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de fecha 15 de enero de 2020, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación pública interpuesto por Laboratorios Bohm, S.A. contra la resolución de adjudicación del lote 18 "Clorhexidina 1% liquido tópico frasco 100 ml" del contrato de "suministro de medicamentos con destino a los centros sanitarios de atención primaria del SERMAS", Expediente número A/SUM-007618/2019.

Se expone en la resolución impugnada que la licitación del contrato de suministro citado lo fue mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios; que el valor estimado del contrato asciende a 2.665.285,35 euros, con un plazo de ejecución de 16 meses, prorrogable hasta un máximo de 32 meses.

A la licitación del lote 18 concurrieron dos empresas, la recurrente y la adjudicataria y que con fecha 3 de diciembre de 2019 el órgano de contratación adjudica dicho lote a la empresa Imark Hospital S.L. al presentar la oferta económica más ventajosa.

LABORATORIOS BOHM interpone el recurso especial ante el TACP solicitando la exclusión de la oferta presentada por la adjudicataria y que en consecuencia se proceda a la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la valoración de las ofertas.

Alega que el adjudicatario incumple los pliegos pues tanto el PPTP como el PCAP son claros en cuanto a la exigencia de que el objeto de suministro son medicamentos, y no productos sanitarios.

La solución ofertada al Lote 18 por Imark, que no es un laboratorio farmacéutico, es un biocida, no un medicamento.

En este sentido, precisa que según nota informativa de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) de fecha 29 de marzo de 2011 "Los productos que se utilizan con la finalidad desinfectante se encuentran sujetos a diferentes regulaciones en función del fin previsto que se indica en el etiquetado e instrucciones de uso de los productos. Se realiza una descripción detallada de los distintos tipos de desinfectantes y de la normativa aplicable en cada caso. Conforme a dicha nota informativa hay tres categorías de desinfectantes:
1. Biocidas, antisépticos para piel sana y desinfectantes de ambientes clínicos y quirúrgicos.
2. Productos sanitarios: productos para la desinfección de productos sanitarios.
3. Medicamentos: Desinfectantes de piel dañada.

Los Biocidas, antisépticos para piel sana y desinfectantes de ambientes clínicos y quirúrgicos, requieren autorización sanitaria como desinfectantes, otorgada por la AEMPS, debiendo exhibir el número de autorización en su etiquetado. Son medicamentos los desinfectantes que se destinan a aplicarse en piel dañada: heridas, cicatrices, quemaduras, infecciones de la piel, etc., y deben poseer la correspondiente autorización de comercialización como medicamento, otorgada por la AEMPS y su etiquetado debe ajustarse a lo establecido en el Real Decreto 1345/2007 , de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de las medicamentos de uso humano fabricados industrialmente.

Todo ello de conformidad con la nota informativa sobre desinfectantes publicada en la pag. Web de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

De lo anterior, la recurrente deduce que el órgano de contratación, al incluir el Lote 18 en el contrato de "suministro de medicamentos" manifiesta que la necesidad a cubrir es el suministro del medicamento clorhexidina para el tratamiento de la piel dañada. Asimismo indica que prueba inequívoca de que la solución ofertada por la adjudicataria es un biocida y no un medicamento, es que el I.V.A. que aplica a la solución ofertada es del 21 %, cuando el I.V.A. de los medicamentos es el 4%, que es el que determina el PPTP en la página 19.

La resolución hoy impugnada fundamenta la desestimación del recurso en el informe preceptivo remitido por el órgano de contratación, el cual emitido por los Servicios de Farmacia informa que respecto al lote 18: Clorhexidina 1% líquido tópico frasco 100 ml, se recibe documentación y muestras de dos empresas, ambos licitadores cumplen con la característica esencial indicada en el pliego de prescripciones técnicas: Clorhexidina 1% liquido tópico frasco: Frasco spray conteniendo entre 100 - 125 ml de una solución acuosa antiséptica al 1 % de clorhexidina digluconato, para uso tópico.

Asimismo que ambos productos cumplen la normativa vigente que les es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la "Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios" que es el que se requirió en este concurso.

La clasificación de los lotes del concurso se ha hecho en base al reglamento (CE) Nº 213/2008 de la Comisión de 28 de noviembre de 2007 en el cual no existe un CPV específico para los productos sanitarios por lo que se englobaron todos los lotes del concurso al mismo CPV 33690000-3.

En base a lo expuesto anteriormente se admitió la presentación al lote 20 "Clorhexidina acuosa 2% solución 10 ml" que se trata de un producto sanitario comercializado por la empresa Laboratorios Bohm, S.A. la cual interpone dicho recurso para el lote 18 alegando que no se podían presentar productos sanitarios a este procedimiento cuando dicho licitador presentó un producto sanitario al lote 20.

El Servicio de Farmacia informa que en los productos presentados a este procedimiento por ambos laboratorios no existen diferencias en cuanto a su uso terapéutico, según consta en la documentación técnica presentada, por ello se adjudicó el lote 18 en función de la oferta económica más ventajosa aplicando los criterios del PCAP, por ello al estar aprobados los productos presentados al lote 18 por la AEMPS y contener el mismo principio activo, misma dosis, misma forma farmacéutica y vía de administración, se adjudicó el lote a la oferta más ventajosa.

Por su parte el adjudicatario en su escrito de alegaciones manifiesta que oferta en la licitación su producto Desinclor 1% solución antiséptica clorhexidina digluconato 1% para piel sana biocida para la higiene humana, dado que el pliego del expediente no indica que para este lote el producto tenga que ser para piel dañada. Alega que su producto es para piel sana, que así se indica en toda la documentación técnica aportada, fichas técnicas y autorización de la AEMPS,

En base a todo ello el TACP de la Comunidad de Madrid desestimó el recurso interpuesto.

El SERMAS se ha opuesto a la demanda estimando en primer lugar que concurre desviación procesal en la petición de indemnización al no haber sido planteada ante el TACP. Además el TACP depende "orgánicamente de la Consejería competente en materia de coordinación de contratación pública" que es la Consejería de Hacienda y Función Pública, de acuerdo con el Decreto 272/2019 de 22 de octubre. Por tanto, es completamente independiente del SERMAS y para exigir cualquier indemnización derivada de sus acuerdos -si esto fuera posible- habría que dirigirse a la Consejería de Economía, reclamación que no se ha planteado en la vía previa.

En cuanto al fondo del asunto se atiene íntegramente a los fundamentos de la resolución impugnada.

La entidad codemandada IMARK HOSPITAL S.L. se ha opuesto a la demanda interesando la integra desestimación del recurso. Parte de que es cierto que con arreglo al apartado 1 de la cláusula 1 del respectivo Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), el contrato tiene por objeto el suministro de medicamentos con destino a los Centros Sanitarios de Atención Primaria del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), suministro cuyas características se especifican en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP). La denominación del expediente administrativo, y efectivamente con carácter general este se refiere a medicamentos, pero como comparte el Tribunal Administrativo de Contratación Pública y el Órgano de Contratación la denominación de los contratos es indicativa de su contenido, consistiendo generalmente en una descripción de carácter extractado y general, máxime en el presente caso en que el suministro consta de 77 lotes y a lo largo de los Pliegos se constata que el expediente administrativo alude tanto a medicamentos como a productos sanitarios. En este sentido, el objeto final y expreso de un contrato público lo define el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, y, en éste, como ya se ha expuesto, se alude indistintamente a medicamentos como a productos sanitarios.


Se impugna pues la resolución del TACP y se tacha la misma de arbitraria por apartarse de los términos de los PCAP y PT vulnerando los arts. 124 y ss de la LCSP que desarrolla el principio que rige la contratación administrativa según el cual los pliegos de cláusulas administrativas y prestaciones técnicas se constituyen en la ley del contrato y devienen obligatorios para todas las partes contratantes.

Del entrecruce de alegaciones nadie niega que el Lote nº 18 fue adjudicado a IMARK HOSPITAL S.L. habiendo ofertado un biocida, un antiséptico para piel sana. Para excluir esta oferta no puede prosperar la principal alegación de la parte recurrente de que el contrato tiene por rubrica "contrato de suministro de medicamentos con destino a los centros sanitarios de atención primaria del SERMAS" y que por tanto las ofertas de los licitadores debían ser de medicamentos no de productos sanitarios, tal y como la recurrente ofertó para este Lote.

Efectivamente la rúbrica o denominación del contrato no determina fehacientemente su contenido, sino que viene a recoger su contenido más generalizado el cual irá delimitándose a través del clausulado de sus Pliegos, y aunque el PCAP en su cláusula 1. 1 defina el contrato como " Este contrato tiene por objeto el suministro de medicamentos con destino a los Centros Sanitarios de Atención Primaria del SERMAS, cuyas características se especifican en el pliego de prescripciones técnicas particulares, a lo largo del articulado del PPTP encontraremos reiteradas alusiones a "productos" y "productos sanitarios", por ejemplo en las Obligaciones del adjudicatario nos encontramos al punto 3. En el caso de que el adjudicatario no disponga de existencias del medicamento o producto sanitario adjudicado. . . al punto 6 Los medicamentos y productos sanitarios estarán acondicionados en envases que garanticen su estabilidad en la manipulación y transporte, y 9. Los medicamentos y productos sanitarios deberán de cumplir el REGLAMENTO DELEGADO (UE) 2016/161 de la COMISIÓN de 2 de octubre de 2015 que completa la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

En definitiva el objeto del contrato es tanto el suministro de medicamentos como el suministro de productos sanitarios, por lo que la sola denominación del contrato no es criterio válido para excluir a la adjudicataria.
Así en la descripción que se hace en ambos Pliegos de los 77 lotes ofertados encontraremos no solo medicamentos sino también productos sanitarios. En cualquier caso estamos ante una alegación fútil cuando la propia recurrente ofertó al lote 20 un producto sanitario y no un medicamento poniendo de manifiesto con su actuación su pleno conocimiento del objeto del contrato.

Y entrando en los Pliegos y en orden a la especificación técnica tenemos tres lotes con Clorhexidina, así el Lote 18 en el PPT se describe de la siguiente manera: Código 333250003ML100; descripción del Lote "Clorhexidina 1% liquido tópico frasco" y sus características técnicas: "Frasco spray conteniendo entre 100- 125 ml de una solución acuosa antiséptica al 1 % de clorhexidina digluconato, para uso tópico. Debe estar perfectamente identificado con el nombre del principio activo, nombre comercial, concentración, lote, caducidad, código nacional, símbolos y laboratorio.”

El lote 19 Clorhexidina 1% liquido tópico frasco 50 ml y el lote 20 Clorhexidina acuosa 2% solución 10 ml.

Obra al expediente el informe emitido desde el Servicio de Farmacia de Atención Primaria para el órgano de contratación, donde se examinan las dos ofertas del Lote 18 tras evaluar la documentación y las muestras de las dos empresas, y se hace constar que ambos licitadores cumplen con la característica esencial indicada en pliego de prescripciones técnicas: " Clorhexidina 1% liquido tópico frasco: Frasco spray conteniendo entre 100- 125 ml de una solución acuosa antiséptica al 1 % de clorhexidina digluconato, para uso tópico".

Ambos productos cumplen la normativa vigente que les es de aplicación, el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la "Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios" que en su TITULO I articulo 1 Ámbito de aplicación, especifica "La Ley regula, en el ámbito de las competencias que corresponden al Estado, los medicamentos de uso humano y productos sanitarios, su uso racional y el procedimiento para, en su caso, la financiación con fondos públicos. La regulación también se extiende a las sustancias, excipientes y materiales utilizados para su fabricación, preparación o envasado.", que es el que se requirió en este concurso.

La clasificación de los lotes del concurso se ha hecho en base al reglamento (CE) N° 213/2008 de la COMISION de 28 de noviembre de 2007 en el cual no existe un CPV específico para los productos sanitarios por lo que se englobaron todos los lotes del concurso al mismo CPV 33690000-3.

En los productos presentados a este procedimiento por ambos laboratorios no existen diferencias en cuanto a su uso terapéutico, según consta en la documentación técnica presentada, por ello se adjudicó el lote 18 en función de la oferta económica más ventajosa aplicando los criterios de los pliegos de las cláusulas administrativas. Estos productos contienen el mismo principio activo, misma dosis, misma forma farmacéutica y vía de administración.

Es este informe en el cual se ha basado la resolución impugnada y debemos tener presente que nos encontramos ante cuestiones técnicas que han sido valoradas y decididas por el órgano de contratación y que se carece de elementos para desviar tur su contenido, estamos pues ante dos ofertas iguales y la licitación debía resolverse, y se resolvió, en favor de la más ventajosa económicamente.

En modo alguno encontramos en esta decisión que se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que se haya incurrido en un error material. Pues la solo indicación del IVA al cual debe sujetarse el precio del producto no puede alterar la esencia y finalidad del contrato, se está ante concretos medicamentos o productos sanitarios cuyas especificaciones técnicas recogidas en el Pliego fueron examinadas por los Servicios de Farmacia quienes tras el análisis no solo de la documentación sino de las muestras recibidas, concluyeron que se estaba ante dos productos iguales y que por tanto cumplían la misma finalidad prevista.

Lo que tampoco queda desvirtuado con la nota informativa del año 2011 de la Agencia Española del Medicamento, cuyo contenido es como la nota indica, informativo, mientras que el informe de los Servicios de Farmacia efectúan una conclusión técnica tras el análisis de las dos muestras. Por lo que la resolución del TA la encontramos ajustada a Derecho y se debe desestimar el recurso.