Resolución 70/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Sobre la cuestión de fondo del recurso, esta radica, en definitiva, a determinar si las valoraciones efectuadas en el procedimiento de contratación respecto de la oferta presentada por FRESENIUS en dos criterios de adjudicación, resultan adecuadas a las previsiones de los pliegues y los principios informadores de la contratación pública o, por el contrario, los contravienen.

Así las cosas, este Tribunal se ve en la necesidad de recordar, una vez más, que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación. La función de este Tribunal es estrictamente revisora de los actos impugnados para determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder (entre muchas otras, las resoluciones 364/2019, 355/2019, 342/2019, 310/2019, 303/2019, 270/2019, 260/2019, 240/2019, 202/2019, 174 / 2019,166 / 2019,162 / 2019, 141/2019 y 130/2019 de este Tribunal; Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 23 de noviembre de 1978.

Así, de existir vicios o incumplimientos en el acto impugnado, este Tribunal procederá a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación y sus órganos de asistencia y asesoramiento, que son los competentes para dictar los actos e informes correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación (por todas, en supuestos sustancialmente idénticos al presente, resoluciones 15 / 2018 y 10/2018). De lo contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical ex artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

Asimismo, también es criterio constante aquel según el cual en la apreciación de las características técnicas de las ofertas y de la documentación de este tipo que las acompaña entra en juego el factor de la discrecionalidad técnica de la administración, la que limita las facultades revisoras de este Tribunal, que no puede entrar a corregir con criterios jurídicos cuestiones que son de apreciación eminentemente técnica. Esto afecta a lo que la jurisprudencia ha venido denominando como el "núcleo material de la decisión" (entre otras, resoluciones 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88 / 2015, 82/2015 y 120/2014).

Ahora bien, esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. En estos casos, la función revisora del tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de competencia y procedimiento, de cumplimiento de la normativa y los pliegos que rigen la licitación y de motivación de los actos para dilucidar si concurre arbitrariedad, discriminación, falta de fuerza en las argumentaciones o error patente de apreciación (además de las ya citadas, resoluciones 182/2017, 6/2017, 161/2016, 134/2016, 125/2016, 98/2016 y 82/2016, que incorporan la vez jurisprudencia europea y doctrina de otros tribunales de recursos contractuales).

Adicionalmente, en el ejercicio de dicha función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza, acierto y legalidad, salvo prueba en contra, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017 del Tribunal) . En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) afirmó que: "(...) a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en super práctica miedo aquel en quien recae la carga probatoria, y Dado la falta de conocimiento "ad hoc" del tribunal,

En este sentido, es indiscutible también el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base de motivación al órgano resolutorio (por todas, resoluciones 520/2017, 448/2016 y 456/2015 del TACRC). En concreto, la última de estas resoluciones afirma lo siguiente: "Los informes técnicos están dotados de una presunción de Acierto y veracidad por la cualificación técnica de Quienes los emite y solo menoscabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictadas en clara discriminación de los licitadores. (_ / _) para decidir y Resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuadas en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al Órgano resolutorio , la solución a esa cuestión se Tiene que decidir de ACUERDO con Criterios Técnicos, que no puede ser otros que los Contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia miedo Razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citadas. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya la postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación.

Por lo tanto, dado que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de estos sólo cabe una prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. Por lo tanto, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se ha seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

A mayor abundamiento, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron lex inter partes , de manera que sus previsiones al respecto acontecieron vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras que las aceptaron incondicionadamente en presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como el órgano de contratación, quien velará para adjudicar el contrato al que cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (por todas, las resoluciones 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017,6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 y 52/2016, en consonancia con la jurisprudencia -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, 27 de mayo de 2009, 26 de diciembre de 2007, 21 de marzo de 2007 y 28 de junio de 2004, y de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también para todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).

A su vez, al tratarse la cuestión de fondo de un supuesto de apreciación de las características de las ofertas licitadores para determinar si cumplen las previsiones de los pliegos, en este caso, para asignar las puntuaciones previstas, hay que tener en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación, la cual queda sometida al control de los tribunales en la medida que se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del contrato (por todas, resoluciones 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).

Ante esto hay que decir, por un lado, que en la interpretación de los pliegos es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, el artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, recogiendo así el principio in claris non fit interpretatio (además de las ya citadas, resoluciones 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 y 1/2013, entre otros, y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, de 8 de junio de 1984 y de 19 marzo de 2001).


Para analizar la primera de las cuestiones de fondo planteadas, procede traer a colación las previsiones del PCAP en relación con los criterios técnicos objetivos: Es en relación con este último criterio, la conectividad de los monitores, que se plantea la controversia , en resumen, que la recurrente afirma que los monitores de FRESENIUS no cumplen con el criterio y, por tanto, no les corresponde el otorgamiento de los tres puntos previstos. A estos efectos, se expone que todos los monitores de diálisis, actualmente, son potencialmente conectables con cualquier software de gestión que le de permisos, si bien esto requiere unas integraciones que implican tareas por parte de las dos empresas, la comercializadora del software, por un lado, y la comercializadora de los monitores de diálisis por la otra. Y continúa argumentando que, a fecha de hoy, no existe conectividad entre los monitores de FRESENIUS y el software Nefrosolf. Como prueba, indica la certificación del propio fabricante sobre los monitores que tienen integrada la conectividad, entre los que no se encuentra FRESENIUS.

Por ello, y en base a la previsión del criterio reproducido ut supra, se considera que la valoración se ha llevado a cabo en contravención de los pliegos, que no prevén en ningún momento presentó una declaración de compromiso de cumplimiento del criterio en ejecución ni en un futuro.

El CST defensa, por su parte, que Palex efectúa una interpretación incorrecta y parcial del criterio previsto. En resumen, su tesis es que el criterio opera en dos casos: cuando la empresa propone monitores que ya disponen de la conexión (caso de la recurrente), y cuando la empresa contempla en su oferta asumir los costes de dicha conexión (resto de las empresas licitadoras).

FRESENIUS, en fase de alegaciones, defensa, en síntesis, que el monitor ofrecido en su proposición sí cumple con el requerimiento para cuando está preparado para la conexión, que es lo que valora el criterio. Y, en este sentido, alude a que todas las empresas licitadoras han sido evaluadas bajo este parámetro.

conocido el hecho de que sólo los monitores de Palex disponen de la conexión con el software requerido en este momento. En definitiva, no se aprecia que la aplicación del criterio haya comportado ninguna vulneración de las previsiones de los pliegos ni de los principios informadores de la contratación pública.

De acuerdo con ello, no puede prosperar la alegación de Palex en relación con este criterio.

La segunda cuestión controvertida se refiere a la aplicación del criterio previsto por PCAP como criterio sujeto a juicio de valor, en los siguientes términos:

Palex plantea en este caso, de nuevo, que el informe de valoraciones otorga 1 punto a FRESENIUS (puntuación máxima) de forma incorrecta porque Palex es el único en el mercado que tiene la desconexión automática , tal y como corrobora el propio informe de valoración cuando explícitamente incorpora esta afirmación.

El CST defensa la asignación de puntuación efectuada, no sólo a FRESENIUS, sino a la totalidad de las empresas licitadoras y ello porque la interpretación adecuada del pliego en este caso requiere tener en cuenta que no sólo el monitor de Palex tiene desconexión automática, sino que sólo dicho monitor cuenta, tal y como la actora enfatiza en su recurso, con un proceso de retorno de la sangre al paciente sin manipulación antes de la desconexión. Y eso es lo que remarca el informe de valoración.

Por tanto, en la medida en que todos los monitores se desconectaban sin intervención del personal -extremo constatado en fase de pruebas de los monitores, según previsiones de los plecs- se otorgó la misma ponderación a todas las empresas por igual. Y acaba puntualizando que, en todo caso, la eventual estimación de esta alegación no alteraría la adjudicación del contrato para que la diferencia de puntos entre ambas empresas supera el punto ahora controvertido.

FRESENIUS, por su parte, pone de relieve que la valoración responde a las pruebas de demostración hechas por los técnicos del CST, no en base a documentos, así como el hecho de que las alegaciones de Palex son de carácter subjetivo en relación a que hay que entender por desconexión automática. Frente a ello, insiste en que las intervenciones previas al retorno de la sangre al paciente no invalidan el hecho de que el proceso sea automático, y pone en duda, desde el punto de vista del paciente, la desconexión a minuto cero y sin supervisión previa de enfermería, con cita y reproducción de lo previsto la "Guía del acceso vascular para hemodiálisis de la Sociedad Española de Nefrología de 2017".

Por último, se hace hincapié en que, en todo caso, en los monitores ofrecidos por FRESENIUS la desconexión es automática -programado volumen de infusión y velocidad de retorno de la sangre- y aparecen en pantalla, al finalizar el tratamiento, los mensajes para proceder la desconexión del paciente. Se reproducen pantallas.

Ultra todo ello, incluye una subsiguiente alegación, referida a un error en la valoración de la oferta de Palex que habría supuesto una excesiva puntuación.

Este Tribunal, dejando de lado este último aspecto alegado por la adjudicataria, por no proceder, en ningún caso, la reconvención en el ámbito del recurso especial en materia de contratación (en este sentido, por todas, las resoluciones 371 / 2019, 355/2019 y 28/2018 de este Tribunal y la doctrina citada por estas), debe manifestar que, también en este caso, la interpretación y consiguiente ponderación realizada por el órgano de contratación no presenta elementos que permitan apreciar la contravención de lo establecido en los pliegos, la legislación de aplicación o los principios informadores de la contratación pública, en especial del principio de igualdad de trato.

También en este caso, hay que apreciar, justamente, la vinculación de todas las partes a lo dispuesto en los pliegos, que, si bien no son especialmente explicativos del alcance del criterio, no fueron cuestionados y tampoco se hizo uso de la posibilidad de solicitar aclaración respecto a los aspectos. Todo ello, además, sin perjuicio del eventual efecto neutro del pronunciamiento al respecto en relación con el resultado de la adjudicación.

En definitiva, tampoco puede prosperar la alegación de Palex en relación con este criterio y, por tanto, procede la desestimación íntegra del recurso, con confirmación del acto impugnado.



De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal