Resolución 682/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando al fondo de este recurso, procede determinar qué se entiende jurídicamente hablando por "variantes o mejoras". A tal fin, traemos a colación, por todas, la resolución de este Tribunal número 687/2015:

"El citado artículo dispone: "Artículo 147. Admisibilidad de variantes o mejoras. 1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan expresamente tal posibilidad. 2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación. 3. En los procedimientos de adjudicación de contratos de suministro o de servicios, los órganos de contratación que hayan autorizado la presentación de variantes o mejoras no podrán rechazar una de ellas por el único motivo de que, de ser elegida, daría lugar a un contrato de servicios en vez de a un contrato de suministro o a un contrato de suministro en vez de a un contrato de servicios." La expresión literal del precepto nos muestra que no se trata de conceptos diferentes "variante" o "mejora", que son sinónimos y que ambas quedan sometidas a un mismo régimen jurídico. Debe comenzarse por indicar que la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, solo hace referencia en su artículo 45 a "variantes", no a "mejoras".

El Tribunal ha abordado la diferencia entre ambos conceptos (Resolución 679/2017, de 27 de julio): "Del examen de esta alegación de la recurrente resulta de forma palmaria que las recurrentes identifican los criterios o subcriterios alusivos a "mejoras" a que alude el PCAP en las cláusulas A3, B3 y B7, que, a su vez, se concreta en la inclusión en la proposición única que establece el mismo, que no admite la presentación de proposiciones variantes o alternativas, con la figura cuya regulación evolutiva hemos expuesto más arriba, que se denomina "Variantes" en las Directivas comunitarias, y en nuestro Derecho, si bien en este se utilizó en un principio también el término "Alternativas" como sinónimo de aquél y, luego, en la LCSP, el de "Mejoras", también como sinónimo de "Variantes", términos estos dos últimos que dejan de emplearse en el nuevo proyecto de ley de Contratos del Sector Público, en tramitación actualmente en el Congreso de los Diputados, para referirse solo a la presentación de ofertas "Variantes".

Pues bien, de dicha regulación resulta que las variantes, o mejoras, como sinónimo de aquéllas, son simplemente, bien una oferta que varía la prestación completamente definida en los pliegos, bien ofertas adicionales a la básica exigida para ofertar a la prestación objeto del contrato, que son excepción a la norma sobre unicidad de ofertas, e implican pluralidad de ofertas que modifican la prestación objeto del contrato tal y como se define en los Pliegos del contrato, que por ello mismo solo son admisibles si las autorizan los Pliegos y en el PCAP se concretan "requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas", que determina el artículo 67 del RGLCAP, más arriba citado. En nuestro caso concreto, no hay cláusula alguna en la documentación preparatoria del contrato a licitar, ni, por ello, en sus Pliegos, que autorice la presentación de más de una oferta por licitador, es decir, además de la oferta básica, otras como Variantes de esta, o bien una sola oferta variante, sea empleando ese término, sea empleando los sinónimos Alternativas o Mejoras, en el sentido de ofertas que varían la definida en los pliegos y/o la básica, que alteren la prestación objeto del contrato tal y como se define en el PPT y en el PCAP. Por tanto, puesto que no se autoriza la presentación de Variantes, es improcedente que se exija que se concreten los requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que no son admitidas. Por el mismo motivo, puesto que no son admitidas, si hubieran sido presentados por algún licitador, debería procederse a rechazar todas las ofertas por él presentadas, la básica y las variantes (TRLCSP, Artículo 145. Proposiciones de los interesados:_ "3. Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas".)

Toda la doctrina administrativa que cita la parte recurrente, sea del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) o de las Comunidades Autónomas, se refieren a la figura citada de Variantes, o sus sinónimos empleados por distintas normas legales (TRLCAP y TRLCSP), Alternativas o Mejoras, como supuestos de pluralidad de ofertas, y que han de ser autorizadas para que puedan ser presentadas sin incurrir en la prohibición legal antes citada y en la consecuencia legal de su infracción, que es el rechazo de todas las ofertas presentadas por el infractor. Y, además, se refieren al caso de que de ser autorizadas, han de regularse en los el PCAP las circunstancias antes citadas, a saber: requisitos, límites, modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas, así como a la regulación que de estas circunstancias efectúan los pliegos del contrato a los efectos del correcto cumplimiento de los principios de igualdad, objetividad y transparencia. Por tanto, no admitiéndose en los Pliegos del contrato la presentación de más de una oferta, ni que esta varíe la prestación licitada definida en los pliegos, es decir, la presentación de variantes, o sus sinónimos, alternativas o mejoras, nada había que regular sobre ellas, por lo que en nada es aplicable al caso las citadas doctrinas administrativas invocadas por la recurrente, ni, por ello, concurren los vicios que imputa a las cláusulas recurridas en este motivo o alegación que examinamos".

La cláusula en cuestión, a los efectos de su calificación en relación al artículo 147 del TRLCSP establece: "-Mejora en la cobertura de riesgos: Se valorará hasta con 5 puntos la oferta que incluya cobertura de riesgos no contemplados en el Pliego de Especificaciones Técnicas que redunden en una mejor calidad del servicio". La cláusula citada no autoriza variantes o mejoras, ni el supuesto que prevé implica ni una ni otra, pues no autoriza variaciones de la prestación licitada, sea en la única oferta a presentar, sea mediante la presentación de una o varias ofertas adicionales variantes, ya que los pliegos no autorizan la presentación de proposiciones variantes o mejora. Las mejoras que autorizan son, o bien la oferta de una mayor cobertura de riesgos mínimos a cubrir según el PPT, que no alteran sino que completan la determinación de la prestación licitada determinada en forma de mínimos, o bien son meras prestaciones adicionales que complementan o son accesorias a la definida y exigida en el PPT, sin que en ningún caso se autorice a variar la prestación licitada definida de forma completa en los pliegos en la proposición única a presentar o autorizando la presentación de una o más proposiciones variantes a la básica a presentar. Es decir, no son variantes o su equivalente, mejoras.

Estamos, por tanto, ante lo que es un criterio de adjudicación o de valoración de las ofertas, que se identifica con el términos "mejoras", no porque sea impropio, ya que tradicionalmente se usa en estos sentidos por los órganos de contratación, sino porque el TRLCSP ha equiparado indebidamente el término mejoras con el concepto "variantes", que es el único que emplean las Directivas comunitarias sobre contratación pública, puesto que el seguro se exige en el pliego, se concretan con bastante detalle las coberturas de riesgo en el pliego técnico y se valoran coberturas adicionales sobre los mínimos exigidos o prestaciones accesorias y no modificativas de las definidas íntegramente en los pliegos. No puede desconocerse que la finalidad de la indicación de previsión de las mejoras en el anuncio radica en garantizar el principio de igualdad de trato a los licitadores para que puedan tomar la decisión de si les resulta de interés la licitación para concurrir a ella. En el caso concreto las coberturas de riesgos adicionales no son variantes o mejoras sino elementos cuantitativos o accesorios - posteriormente se tratará su definición y concreción- de un criterio de valoración del contrato de servicios de agencia de viajes. Por ello se entiende que la omisión de referencias a las variantes o mejoras no autorizadas en el anuncio de licitación no determina, en este caso, la consecuencia jurídica de anulación del anuncio de aquélla, por cuanto no se trata de variantes o mejoras, sino de un criterio de valoración de prestaciones ofertadas sobre el mínimo exigido o accesorias a la definida en los pliegos, que no son modificadas ni alteradas por la proposición".

Sentado, por tanto, el criterio de ser las variantes (o su término sinónimo, mejoras) bien una oferta que varía la prestación completamente, o bien ofertas adicionales a la básica exigida para ofertar a la prestación objeto del contrato, debe ponerse de manifiesto que la cláusula 12.6 del pliego dispone que: "Cada interesado podrá presentar sólo una oferta en relación con el objeto del contrato, o del lote o lotes a los que licite. Cuando se permita la presentación de variantes o mejoras en la letra J del Cuadro de características del contrato, las variantes o mejoras que incluya en su oferta deberán sujetarse a las condiciones establecidas".

Que dicha letra J del cuadro de características, como se ha indicado más arriba, establece que: "J) Admisibilidad de variantes o mejoras: NO; Si X: elementos y condiciones sobre los que se aceptan: Se admiten mejoras de acuerdo con los criterios de adjudicación".

Y que dichos criterios de adjudicación prevén el siguiente sistema de ponderación: 1. Oferta económica: 55 2. Criterios no económicos evaluables mediante fórmula: 30 3. Criterios no evaluables mediante fórmula: 15

En relación con el lote 1 se establece: "1.- Oferta económica La valoración económica es de 55 puntos. Se otorgará conforme a los porcentajes de reducción del precio de licitación: - Entre 0 y un 15%: un máximo de 50 puntos por proporción directa según el porcentaje de reducción, redondeando al alza el segundo decimal, siendo el tercer decimal un valor igual o superior a 5. Fórmula: Puntos iniciales = (Porcentaje de reducción ofertado hasta el 15%) * 50 / (Mayor porcentaje de reducción ofertado hasta el 15%) - Para reducciones de precio superiores al 15% se establece un tramo en el que podrán asignarse 5 puntos adicionales sobre los 50 obtenidos, mediante la siguiente fórmula: Puntos adicionales = (Porcentaje de reducción adicional ofertado x 5) / Mayor porcentaje de reducción adicional ofertado. Con independencia de que este contrato se configure a precio unitario, a los meros efectos de valoración de la oferta económica, esta fórmula se aplicará sobre la oferta total sin IVA.

2. Criterios no económicos evaluables mediante fórmula. Se descartarán las ofertas de aquellos licitadores que no superen los 20 puntos de la valoración de los criterios objetivos. La valoración de este apartado se realizará, según lo siguiente: a) Lote nº 1 1. La amplitud de la base de datos: se valorará el mayor número de especies distintas bacterianas y fúngicas incluidas en dicha base. Se adjudicará un máximo de 12 puntos, de acuerdo con la fórmula: Puntuación= (Nº especies oferta - 1000) / (Nº especies mayor oferta -1000) x 12 2. Validación del sistema MALDI-TOF en la comunidad científica nacional e internacional en el ámbito de la microbiología clínica. Se valorará mediante el número de publicaciones científicas recogidas en la base de datos PubMed. Se adjudicará un máximo de 5 puntos, de acuerdo con la fórmula: Puntuación= Nº publicaciones oferta / Nº mayor publicaciones entre las ofertas x 5 3. Grado de implantación del sistema MALDI-TOF en nuestro país. Se valorará a partir de una relación documentada del número de centros en los que está implantado el sistema en nuestro país, y se adjudicará, con un máximo de 5 puntos, según la siguiente fórmula: Puntuación= Nº instalaciones oferta / Nº mayor instalaciones entre las ofertas x 5.

4. Sistema de vacío con bomba de membrana para instrumento MALDI-TOF. Valoración S/N: 4 puntos. o Sí: 4 puntos o No: 0 puntos 5. Fuente con láser adicional para autolimpieza del instrumento MALDI-TOF. Valoración S/N: 4 puntos. o Sí: 4 puntos o No: 0 puntos 3.- Criterios no evaluables mediante fórmula. Se valorará: a) Lote nº 1 1 Se valorará las actualizaciones anuales de la base de datos MALDI-TOF con un número de entradas superior a 20 perfiles de identificación, así como el compromiso de instalación inmediata de dichas actualizaciones en el software existente en el equipo presente en el Servicio de Microbiología, que tendrá que ser siempre inferior a 15 días. Total: 5 puntos.

2 La existencia de protocolos, aunque no estén necesariamente validados, para la detección de especies bacterianas y fúngicas directamente en muestras clínicas mediante MALDI-TOF. Se exceptúa la detección directa en viales de hemocultivo en los que se observa crecimiento mediante el sistema actual de hemocultivos aplicado en el Servicio de Microbiología, ya que se considera una especificación técnica mínima (requisito). Se valorará positivamente la simplicidad y factibilidad de los protocolos, y si éstos están validados técnicamente. La valoración de este criterio se hará sobre la base de la documentación aportada por el licitador, en un informe en un documento con una extensión no superior a 4 folios DIN A4 con letra Arial tamaño 11 ppi. Total 3 puntos.

3 Plan de mantenimiento de equipos y sistemas: se valorará las características de los protocolos preestablecidos de mantenimiento preventivo y el tiempo de respuesta reducido ante incidencias o averías de la instrumentación, así como la existencia de un equipo específico de soporte técnico (recursos humanos, cualificación, amplitud horaria del soporte telefónico y otros factores que puedan influir en la calidad del mencionado soporte). La propuesta será clara y definida, sin superar una extensión no superior a 4 folios DIN A4 con letra Arial tamaño 11 ppi, o equivalente. Total: 7 puntos".

De manera que, del pliego de cláusulas administrativas no resulta la posibilidad de presentar variantes o mejoras, por no estar así previstas en el mismo, dado que los criterios de adjudicación contenidos en el cuadro de características no las establecen. Se regula en ellos la puntuación correspondiente a oferta económica: 55; criterios no económicos evaluables mediante fórmula: 30; y criterios no evaluables mediante fórmula: 15; no así la presentación de variantes o mejoras. Y sin que puedan admitirse como tales los criterios económicos evaluables mediante fórmula, por no tener dicha naturaleza. Dicho de otro modo, la previsión en el pliego de criterios no económicos evaluables mediante fórmula no podía entenderse por la recurrente en el sentido de constituir una habilitación a la presentación de variantes o mejoras, sino como lo que en realidad era, un criterio más de adjudicación. Debiendo destacarse, tal y como han señalado las partes en sus alegaciones, la consideración del pliego como "la ley entre las partes", y la falta de impugnaciones sobre el mismo.

A mayor abundamiento, cabe añadir que la presentación de más de una proposición es contraria a la previsión del artículo 145.3 del TRLCSP: "Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras, y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica".

Este Tribunal ha convalidado la exclusión de una oferta por incluir variantes o mejoras no admitidas por los pliegos en resoluciones como la número 704/2016, de 16 de septiembre, en la que se afirma que: "Es cierto que los productos ofrecidos en la oferta hecha por la sociedad recurrente, no cumplen estrictamente y con rigor las exigencias exigidas en el PPT, aunque las diferencias de esas exigencias técnicas sean en algunos casos mínimas. Y conforme alega e informa la Administración contratante, la diferencia entre lo ofertado por la empresa y lo exigido en el PPT no debe considerarse, mejora, ya que por ejemplo en casos concretos en los que se exige un determinado porcentaje de algodón, el hecho de que las prendas tengan más algodón al exigido genera problemas a los centros sanitarios porque dificulta el planchado de la ropa, por tanto, queda más arrugada y presenta un aspecto no deseado por los usuarios y profesionales sanitarios, por consiguiente más que una mejora, la Comisión Técnica lo consideró un problema, además de ser un claro incumplimiento del PPT. De aquí que, haya que entender que se ajusta a la legalidad el acuerdo de exclusión impugnado.

Y todo ello además, por aplicación, entre otros, del art. 139 del R.D.L 3/2011, Principios de igualdad y transparencia: "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia. Así como el art. 1 de la citada Ley. Y el art. 22 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por R. D. 1098/2001, de 12 de octubre.

El acuerdo de 22 de junio de 2016 recurrido, se acomoda al Ordenamiento Jurídico, porque con la exclusión de la recurrente acordada, se aplican los principios propios de la contratación pública, de secreto de las proposiciones, igualdad de trato y no discriminación".

Este Tribunal, en su Resolución 175/2011 señala que la participación en licitaciones públicas comporta la asunción de una serie de cargas formales que, además de ir orientada a que la adjudicación se realice a la oferta económicamente más ventajosa, pretenden garantizar que tal adjudicación se realice en condiciones de absoluta igualdad entre todos los licitadores".

Sentadas las consideraciones anteriores, toda vez que el pliego no admite la presentación de variantes, y que la propia recurrente reconoce la presentación de más de una oferta al lote 1 procede la desestimación del recurso.