Resolución 68/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

A la vista de la pretensión articulada, la solución del recurso exige determinar si la adjudicación del contrato se ajusta al régimen jurídico de la contratación del sector público contenido en la LCSP y normativa de desarrollo, y en especial, en este caso, al pliego técnico que junto con el pliego de cláusulas administrativas particulares, constituyen la ley de contrato, tal como viene afirmando reiteradamente nuestra jurisprudencia.

El artículo 124 de la LCSP establece que "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley (_)".

Por su parte, el artículo 68 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCSP), relativo al "Contenido del pliego de prescripciones técnicas particulares", en el apartado 1 dispone que "El pliego de prescripciones técnicas particulares contendrá, al menos, los siguientes extremos: "a) Características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato (_)".

Según se ha expuesto, los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación.

La vinculación supone que no es posible alterar unilateralmente las cláusulas contenidas en los pliegos, así lo indica in fine el mismo artículo 124 de la LCSP, de acuerdo con el cual los pliegos de prescripciones técnicas particulares "solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones"; por lo tanto, la Administración debe efectuar la valoración de los productos ofertados por los licitadores conforme a los criterios recogidos en aquéllos. Respecto de los licitadores, la vinculación determina que deben cumplir las condiciones previamente establecidas en los pliegos. En este sentido, el artículo 139.1 de la LCSP dispone que "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea". Por tanto, las especificaciones técnicas incluidas en el pliego de prescripciones técnicas deben ser cumplidas por las ofertas. El citado pliego, como parte de la documentación contractual, constituye la ley del contrato y la presentación de la oferta refleja su aceptación incondicionada.

En consecuencia, la falta de cumplimiento claro de alguna de las exigencias establecidas en los pliegos, tanto de cláusulas administrativas como de prescripciones técnicas, debe aparejar la exclusión del licitador porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta, y, además, de no acordarse se generaría una situación de desigualdad contraria a los principios de transparencia e igualdad de trato inspiradores de la normativa nacional y comunitaria en materia de contratación pública.

Como señalan las Resoluciones de este Tribunal 190/2019, de 19 de diciembre, o 48/2020, de 12 de marzo, "el incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el PPT, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así, no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado". A su vez refieren que "en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al PPT; y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero admiten una interpretación favorable a su cumplimiento, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión".

Para valorar en este caso el eventual incumplimiento del PPT por parte de la adjudicataria hay que analizar si la oferta por ella formulada resulta ajustada a las determinaciones del pliego.

Así, en relación con la primera de las alegaciones, relativa a que la prueba CLART HPV4S ofertada por el adjudicatario permite el diagnóstico de genotipos que no son de alto riesgo, en particular, los de bajo riesgo 6 y 11, con contravención del apartado 2.1.2 del PPT, esta cláusula, como prescripción general, establece que "El equipamiento ofertado deberá permitir, únicamente, el genotipado individual y diferenciado, mediante una prueba de diagnóstico molecular, de los genotipos del virus del Papiloma Humano (VPH) de alto riesgo oncogénico documentados por la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer (IARC) dentro del grupo 1: 16, 18, 31, 33, 35, 39, 45, 51, 52, 56, 58, 59, del grupo 2A: 68 y del grupo 2B: 66.1.

"De acuerdo con lo anterior, los licitadores no ofertarán equipamiento que permita el diagnóstico de genotipos que no sean, en más o en menos, los de alto riesgo indicados en el párrafo anterior, de modo que los datos sanitarios que se obtengan de las mujeres que participen en el programa sean los mínimos necesarios para la detección de las patologías objeto del mismo".

La razón de ser de la prescripción transcrita se documenta en el informe de 3 de septiembre de 2019 que obra en el expediente (doc. 03), sobre las actuaciones de la consulta preliminar del mercado realizada a los efectos de esta contratación, cuya conclusión quinta indica que "un genotipado individualizado suscita la posibilidad de conocer la presencia en la mujer genotipos del virus más allá de aquellos considerados por la IARC como de alto riesgo. En este sentido debe regir el principio de `minimización de datos" contemplado en el artículo 5 del Reglamento General de Protección de Datos Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, es decir, los datos recogidos en el Programa deben ser adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados. Por este motivo el futuro concurso únicamente contemplará aquellos genotipos del virus que son considerados de alto riesgo oncogénico". A tales efectos, el mismo informe explica en su apartado 3.6 que "Los virus del papiloma humano (VPH), (_). Se han clasificado en virus del alto riesgo (VPH-AR) y bajo riesgo (VPH-BR) según su capacidad oncogénica. Los de bajo riesgo son los causantes de verrugas y condilomas genitales y la asociación con el cáncer de cuello de útero es bastante infrecuente por lo que desde el punto de vista clínico y de cribado, únicamente se deben detectar los virus VPH-AR. (_).

Los genotipos incluidos en el test del producto controvertido son, según dicho informe, "CLART ? HPV4S: 14 genotipos alto riesgo (16, 18, 31, 33, 35, 39, 45, 51, 52, 56,58, 59, 66, 68) + 2 bajo riesgo (6 y 11)". Así lo reconoce el informe al recurso del órgano de contratación de 17 de abril de 2020, según el cual "el Servicio de Promoción de la Salud y Salud Laboral, mediante la consulta preliminar al mercado realizada a lo largo del año 2019 ha tenido conocimiento detallado de los productos ofertados por los tres licitadores presentados al concurso y que se ha visto reflejado en el informe final de fecha 3 de septiembre de 2019. En la página 19 del mismo se hace referencia al producto CLART ? HPV4S de la empresa Genómica. S.A.U. y a los genotipos que estaban disponibles en el producto en el momento de la realización de la consulta preliminar al mercado que incluyen a los genotipos indicados por el recurrente (6 y 11)"

Sin perjuicio de ello, el informe indica que "Lo señalado no es óbice para que la empresa licitadora pueda adaptar su producto a las características señaladas en el PPT y, por lo tanto, haya ofertado la realización de los genotipos de alto riesgo contemplados en el PPT excluyendo a los genotipos de bajo riesgo. (_) Por lo tanto, cabe informar que la oferta presentada satisface el requisito recogido en el pliego de prescripciones técnicas y no se puede presuponer el incumplimiento del mismo".

A la referida adaptación del producto se refiere la adjudicataria en las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia, en las que indica que "la afirmación realizada por Becton Dickinson en su recurso resulta totalmente infundada. Genómica incluye en su oferta la toma de muestras, reactivos, material fungible y los equipos necesarios que permiten el genotipado individual, diferenciado y exclusivo, mediante CLART HPV4S, una prueba de diagnóstico molecular in vitro, de los 14 tipos del VPH de alto riesgo oncogénico (16, 18, 31, 33, 35, 39, 45, 51, 52, 56, 58, 59, 66 y 68). Potencialmente, este kit también podría permitir detectar dos tipos bajo riesgo (6 y 11). Sin embargo, la particularidad y la ventaja de la tecnología CLART empleada por Genómica es que técnicamente permite seleccionar de forma permanente los tipos reportados mediante la configuración del software de lectura; Genómica, en su condición de fabricante, es el responsable del desarrollo y configuración del producto, en este caso, el kit CLART HPV4S y, por tanto, decide el uso previsto del mismo (en este caso la detección exclusiva de 14 tipos VPH de alto riesgo oncogénico), basado en principios de riesgo/beneficio y utilidad clínica, justificados por la finalidad con que los datos sanitarios que se obtendrán de las mujeres que participen en el programa de prevención y detección precoz del cáncer de cuello de útero serán los mínimos necesarios para la detección de las patologías objeto del mismo.

"De este modo, Genómica cumple estrictamente con el apartado 2.1.2 del PPT relativo al genotipado y al uso previsto de la prueba diagnóstica. Así se especificó en la descripción del producto contenida en la Documentación Técnica aportada (Sobre n 2), en cuyo apartado `Exportación telemática de los resultados diagnósticos a la aplicación informática PCAN de forma automática mediante un archivo de texto con separadores de campo", Genómica describe la comunicación telemática de su instrumento autoclart plus con el sistema informático de los centros sanitarios de la Junta de Castilla y León. En la citada documentación se detalla que sólo el resultado de dichos 14 tipos del VPH de alto riesgo forma parte de los archivos generados, y sólo estos tipos estarán, por tanto, disponibles para la exportación telemática a la aplicación informática de la Junta de Castilla y León".

Así las cosas, las pruebas que aporta la recurrente consistentes en el manual técnico de la prueba y ficha técnica, extraídas de la web de la adjudicataria, e información científica del producto, que dan cuenta de la inclusión en el mismo de los genotipos 6 y 11 de bajo riesgo, no contradicen la capacidad de adaptación del producto que ha sido ofertado de la que dispone la adjudicataria como fabricante del mismo, limitada al genotipado del virus de alto riesgo oncológico.

De acuerdo con lo expuesto, debe desestimarse la presente alegación.

La segunda alegación se refiere a que la oferta de la adjudicataria no incluye como elemento de toma de muestra el cepillo cervical sino un hisopo torunda (swab) e incumple con ello la cláusula 2.2.1 del PPT. Según esta cláusula "El licitador proporcionará los elementos de toma de muestra precisos para realizar una adecuada recogida de la muestra (vial de recogida con solución conservadora y cepillo cervical) que permita alcanzar las condiciones establecidas en el apartado 2.1".

En las alegaciones al recurso, la adjudicataria señala que el hisopo/torunda FLOQSwabs, ofertado por Genómica, es un elemento de toma de muestra que realiza una adecuada recogida de la misma, definido por el fabricante de la siguiente manera: `Las fibras de Nylon perpendiculares sirven como un cepillo suave y permiten una mejor recolección de muestras de células"; así lo indica Genómica en la Documentación Técnica (Sobre n 2), apartado 2.2.1, relativo a los elementos de recogida de muestras, donde se hace referencia a este elemento como "hisopo endocervical con la punta del cepillo de nylon, estéril" (ver imagen 1 a continuación). Pone de manifiesto además que la información recogida por el recurso de la web del fabricante Copan, que alude a que el dispositivo es un hisopo/torunda, "tiene como referencia FLOQSwabs 501CS01 y, por tanto, no se corresponde con la referencia contenida en la Documentación Técnica presentada por Genómica, cuyo número es 511CS01, del fabricante Copan Italia S.p.A. (ver imagen 2 a continuación)".

El criterio técnico expresado en el informe del órgano de contratación de 17 de abril de 2020 no permite apreciar el incumplimiento denunciado puesto que, según explica, ambos dispositivos, hisopo (que está basado en un elemento muy similar al cepillo) y cepillo cervical, "desde un punto de vista funcional (_) permiten realizar una adecuada toma de muestra para la determinación del virus del papiloma humano, una determinación que se realiza a partir de material genético del virus extraído de la muestra recogida en el dispositivo. Por lo tanto, el Servicio de Promoción de la Salud y Salud Laboral no ha visto inconveniente en admitir ambos dispositivos en relación con el cumplimiento del requisito 2.2.1 del pliego de prescripciones técnicas".

El informe apela así al rendimiento o funcionalidad del producto, criterio que no es ajeno a la cuestión suscitada pues es uno de los que puede utilizarse para la determinación de las prescripciones técnicas en el pliego, de acuerdo con el artículo 126.5.a) de la LCSP. En este contexto, resulta oportuno traer a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (recurso n 97/2002) que, ante las dos consideraciones técnicas contrarias mantenidas por las partes en el recurso, asevera que "a falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquél en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento ad hoc del Tribunal, ha de resolverse a favor de la Administración por la presunción de imparcialidad que merece tal criterio, ya que gozaba de la imparcialidad que le confiere su naturaleza y la condición de los funcionarios que lo emiten, frente al mero del perito de parte".

En cualquier caso, no está de más recordar la necesidad de definir con claridad las estipulaciones del pliego para evitar controversias como la presente, pues la adecuada determinación de las prescripciones técnicas se configura legalmente como instrumento de garantía de la efectividad de los principios informadores de la contratación del sector público, tal como pone de manifiesto el artículo 126 de la LCSP, en su apartado primero, al indicar que "Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia".

De acuerdo con las consideraciones expuestas, procede desestimar igualmente esta pretensión.