Resolución 68/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

La resolución de los motivos en los que se fundamenta el recurso, requiere analizar si las actuaciones del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo) y, en especial, al PCAP, que junto con el PPT, constituyen la ley del contrato, como viene afirmando, reiteradamente, este Tribunal administrativo en su doctrina y nuestra jurisprudencia.

Con carácter previo, es necesario indicar que el informe remitido junto al expediente -informe preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.2 TRLCSP-, no es un informe del órgano de contratación propiamente, sino un informe de unos consultores. Por lo cual se omite la razón y motivación de algunas de las decisiones sobre las cuestiones debatidas en el recurso. En nuestro Acuerdo 48/2012, de 2 de noviembre de 2012, manifestamos que un informe es un documento administrativo (de juicio u opinión) que, por definición, contiene una declaración emitida por el órgano designado en la ley, sobre las cuestiones de hecho o derecho que son objeto de un procedimiento, (en este caso el recurso especial en materia de contratación). Es evidente que los consultores que emiten el informe no pueden pronunciarse sobre todas las cuestiones que plantea el recurso.

De manera que junto al informe que se acompaña debía adjuntarse un informe del órgano de contratación, que reflejase su posición en relación con el recurso, pues éste constituye un verdadero trámite de audiencia a la entidad recurrida.

El primer motivo del recurso alegado por la recurrente se refiere a que no ha tenido acceso a la oferta de FACSA, la adjudicataria, al haber sido declarada confidencial por ésta, por lo que no ha podido acreditar si cumplía las exigencias de la cláusula 9.4.2 del PCAP, ni tampoco ha podido acreditar si la Mesa ha comprobado tal extremo.

El Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, regula el derecho de acceso al expediente de contratación por parte de los interesados, tanto en la fase inicial previa a la interposición del recurso, como en el momento posterior en el que éste ya ha sido interpuesto. En este sentido, los artículos 16 y 29 del reglamento, recogen la obligación del órgano de contratación de poner de manifiesto el expediente a los interesados que lo soliciten.

Los tribunales administrativos de contratos vienen manteniendo en sus resoluciones que el órgano de contratación debe conceder el acceso al expediente a la empresa recurrente, si bien deberá tener en cuenta la obligación que incumbe al citado órgano de contratación de respetar la confidencialidad -Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resoluciones n 349/2016, 245/2016, 272/2011), Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (entre otras, Resolución n 52/2011), Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, (Resolución 265/2016)- con argumentaciones en todos los casos compartidas.

El Acuerdo 10/2015, de 20 de enero de 2015, de este Tribunal, contiene una extensa argumentación acerca de la confidencialidad y la vista de expediente, en el que partiendo del artículo 21 de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 2008, y el Informe 15/2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón -cuyas consideraciones y conclusiones comparte este Tribunal-, sienta que la confidencialidad deriva del hecho de que la información afecte, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y/o a los aspectos que el órgano de contratación considere confidenciales, por la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, y, como se ha señalado, el artículo 153 TRLCSP regula la posibilidad, del órgano de contratación (que no del licitador) de no dar a conocer cierta información contractual.

Sobre el alcance de la confidencialidad también afirma el Informe 15/2012 que: "_, la extensión de la confidencialidad a toda la propuesta por un licitador es improcedente y, en caso de que se produzca, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente. A estos efectos, es evidente que los secretos técnicos o comerciales son la materia genuinamente confidencial, por ejemplo propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias".

La jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para: la fabricación o comercialización de productos; la prestación de servicios; y/o la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 (Rec. STS 3243/2012), al concretar la exclusión relativa a los datos cubiertos por el secreto comercial o industrial: "Y esta exclusión incluye, por ejemplo, documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados".

En este sentido el órgano de contratación debió dar vista del expediente o resolver acerca de la denegación de la misma en base a los criterios de confidencialidad. No es suficiente la mera indicación de que el licitador ha declarado la documentación confidencial.

Ahora bien, y de acuerdo con el Informe de 8 de mayo de 2017 que se ha acompañado a la remisión del expediente, es evidente que la oferta de FACSA, la adjudicataria, ha cumplido las exigencias de la cláusula 9.4.2 del PCAP, y no ha incluido en el sobre Dos documentación del sobre Tres, sin que sea necesario extenderse más sobre este hecho.

En consecuencia, y habida cuenta que la vista del expediente tenía como finalidad comprobar la posible vulneración de la cláusula 9.4.2 del PCAP -por contaminación de la valoración, lo que afectaría, en su caso al principio del secreto de las proposiciones- y el motivo del recurso, la denegación de esa vista, pierde su objeto en la medida en que en el expediente se acredita el cumplimiento del PCAP, procede desestimar este motivo del recurso.

El segundo motivo del recurso, refiere que la Resolución de adjudicación no contiene una motivación suficiente que permita conocer que ha quedado acreditado el cumplimiento de todos los requisitos contenidos en los Pliegos, especialmente los referidos al contenido de los sobres de las proposiciones.

Este Tribunal viene señalando desde su Acuerdo 3/2011, que la motivación de la decisión de adjudicación de un contrato constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación que permita, en su caso, impugnar la adjudicación. Este Tribunal ha indicado también en numerosos acuerdos, entre ellos el Acuerdo 6/2012, de 31 de enero, que el artículo 151.4 TRLCSP exige que la notificación se practique a todos los licitadores, comunicando, con suficiente detalle, cuál es el resultado de la licitación, y las razones que han llevado al órgano de contratación a adoptar una decisión en tal sentido.

Como se recoge en nuestro Acuerdo 35/2012, de 21 de agosto, "En la notificación de la adjudicación, en todo caso, deberán incluirse las puntuaciones obtenidas por los licitadores en relación con todos los criterios de valoración, no siendo suficiente incluir únicamente una puntuación global, aunque en este caso se separe la correspondiente a criterios objetivos y subjetivos. Además, será necesario que conste la justificación de cada una de las puntuaciones obtenidas en cada criterio por todos los licitadores, así como la descripción de las ventajas de la oferta del adjudicatario que determinen su selección con preferencia al resto".

No puede olvidarse que la motivación de la decisión de adjudicación del procedimiento de licitación de un contrato, constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite al interesado conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación que permita, en su caso, impugnar la misma. Resulta así necesario, en un supuesto como este, que conste la justificación de cada una de las puntuaciones obtenidas en cada criterio por los licitadores, aún en forma resumida.

Pero, es también criterio constante de este Tribunal (por todos, Acuerdo 27/2014) que aun cuando la motivación no venga reflejada en el acto administrativo que ponga fin al procedimiento, se daría cumplimiento a la exigencia de los artículos 35.2 y 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siempre que la misma apareciere suficientemente justificada a lo largo del procedimiento.

Y, cabe afirmar que el recurrente ha tenido acceso al expediente, con anterioridad a la presentación del recurso, de cuya documentación se deduce cual ha sido la motivación del acto de adjudicación.

En consecuencia procede desestimar este motivo del recurso.

Finalmente la recurrente, aunque lo articula como primer motivo del recurso, alega que durante el ejercicio de su derecho de acceso al expediente, la recurrente constató que la empresa SASTESA, que recibió la segunda mejor puntuación, había incluido en el Sobre DOS información objeto de evaluación posterior que correspondía al Sobre TRES, lo que sería motivo de exclusión de su oferta.

En concreto indica, en relación con la "organización general del Servicio", una introducción en la que señala que se contratará al Jefe de planta "con una dedicación del 25% adicional a la indicada en el Pliego, y al Oficial al 20%". También dentro del Sobre DOS, al hablar de la Organización de los Recursos Humanos, introduce una tabla con las dedicaciones del personal adscrito: Jefe de planta al 75% y Oficial al 20%, ampliaciones de un 25% y un 20%, respectivamente, sobre las exigencias mínimas del Pliego.

Pues bien, esta pretensión carece de objeto en la actualidad, toda vez que la empresa SASTESA no resultó adjudicataria, ni su continuidad en el procedimiento hasta la adjudicación del contrato afectó al acto de adjudicación.