Resolución 679/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Omisión en los pliegos de información esencial para configurar la oferta.

Los recurrentes LINDE y FENIN consideran que el procedimiento de licitación se encuentra viciado por haber omitido la Administración determinada información que resultaba clave para configurar las ofertas de licitación; y que no ha sido hasta el trámite de aclaraciones que el órgano de contratación ha facilitado tal información, a juicio de FENIN insuficiente en algunos extremos.

Pues bien, aunque este Tribunal concede la razón a los recurrentes en cuanto a la obligación que incumbe a la Administración de facilitar a los licitadores toda la información que resulte necesaria para poder configurar sus ofertas correctamente, siendo además que tal obligación no redunda sino en beneficio de la propia entidad licitante, que se verá beneficiada por el más adecuado planteamiento de las ofertas de los licitadores; consideramos que este motivo carece de interés en atención a la nulidad de los pliegos que se declara con arreglo a los diferentes fundamentos de la presente resolución.

Dado que la Administración facilitó la información de que disponía en trámite de aclaraciones, al mismo tiempo que aportó sustanciosa información técnica a través de la memoria económica del contrato, se entiende razonable la información en poder de los licitadores a efectos de configurar sus ofertas en un futuro procedimiento de licitación. La declaración de nulidad de algunas cláusulas de los pliegos de este procedimiento de contratación y, en consecuencia, la necesidad de aprobar unos nuevos pliegos, publicarlos y abrir un nuevo plazo de presentación de ofertas, conlleva que el interés de este motivo haya devenido inexistente.

Se desestiman los motivos del recurso.

Indeterminación del precio.

Los tres recurrentes invocan la indeterminación del precio como causa de nulidad de los pliegos. Entienden los recurrentes, a través de una prolija argumentación, que la redacción de los pliegos incumple el artículo 87 del TRLCSP, impidiendo a las partes tener conocimiento cierto de cuál va a ser el precio final del contrato.

Las tesis de las recurrentes son sustancialmente las mismas. Por ejemplo, señala el recurrente AIR LIQUIDE que: "La fijación del precio se realiza mediante un sistema de cápita que se establece en la cláusula 7.2 del PCAP. Según se expone en dicha cláusula, el precio anual de licitación es el resultado de multiplicar la cápita asignada de 4,81 € por la población protegida según los datos disponibles de la tarjeta individual sanitaria a 31 de enero del año en curso, sin perjuicio de los ajustes por el número de terapias anuales que se actualizará al alza o a la baja conforme a una fórmula que se establece a continuación.

De tal manera que mediante este sistema de cápita, la Administración abonará un importe o "cápita" por cada una de las personas que tienen Tarjeta Individual Sanitaria del Servicio Murciano de Salud, esto es, la denominada población protegida y, el contratista tendrá que realizar todos los servicios o sesiones diarias de las distintas técnicas que le sean requeridas.

Así, el futuro contratista deberá prestar todos los servicios que resulten necesarios conforme a las prescripciones que determinen los médicos del Servicio Murciano de Salud, algo que desconoce dado que en los Pliegos no se determina ni el número de servicios de cada clase, ni el número de pacientes. El precio a percibir por el contratista se establece como una cantidad fija por año, resultado de multiplicar la "cápita" por el número de personas con Tarjeta Individual Sanitaria.

El contratista debe asumir, por tanto, un riesgo intolerable. Se obliga a realizar todos los servicios, incluyendo técnicas o terapias, que resulten prescritos con independencia de cuál sea su número, duración y composición del tratamiento, a cambio de un precio cápita fijado por la Administración."

Por su parte, el órgano de contratación se opone a la tesis que acabamos de transcribir, y lo hace sobre la base de los informes obrantes en el expediente administrativo. De manera sintética se expone que: "Que siendo correctas y dando por válidas las resoluciones que menciona AIR LIQUIDE sobre la necesidad de acomodar los precios de los contratos a los precios de mercado y que aquellos deben ser ciertos y determinados, no cabe sino confirmar que tales circunstancias son las que precisamente concurren en el presente expediente, toda vez que consta en el mismo una extensa memoria justificativa preparada por el órgano impulsor del expediente (Subdirección General de Prestaciones y Aseguramiento) que explica pormenorizadamente los mecanismos para el cálculo del precio final, informe fechado en septiembre de 2016.

[_] No debe entenderse que exista indeterminación en el precio; el sistema establecido de precios por cápita, es habitual en este tipo de contratos prestaciones, siendo un sistema de determinación del precio tan válido como otro cualquiera, por lo que tampoco estamos de acuerdo con lo expuesto en el recurso en el sentido de que este sistema de fijación de precios sea contrario a Derecho, a tenor de lo dispuesto en la resolución TACRC 133/2014, de 21 de febrero."

Además hacen valer desde la Administración Pública recurrida que la forma en que se ha determinado el precio del contrato es la forma habitual de fijación en este tipo de licitaciones, como así ocurre por ejemplo en el caso de las Comunidades Autónomas de Madrid, Navarra o Andalucía, o en el caso del Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

El PCAP se ocupa de la determinación del precio en la cláusula 7.2, y se indica que el precio se determina a través del sistema de honorarios por tarifa, y que el precio anual de licitación, 6.775.250,55 €, resulta de multiplicar la cápita de 4,81 € por la población protegida el 31 de enero del año en curso, según datos de Tarjeta Individual Sanitaria del Servicio Murciano de Salud, con los ajustes por número de terapias anuales actualizada al alza o a la baja según corresponda, conforme a una serie de fórmulas que se añaden a continuación, y que se dan por reproducidas.

Los recurrentes invocan la supuesta aleatoriedad del contrato, omisión de información, y desconocimiento de los servicios que deberán prestar, así como a cuantas personas deberán prestarlo. Pero realmente están impugnando la determinación, o más bien, el modo de determinación del precio. Y es que hablaríamos aquí de tres cuestiones diferentes: 1. Los tipos de servicios de cada clase que debe prestar el adjudicatario a cambio del precio estipulado.

2. La determinación del precio. En nuestro caso, el precio está perfectamente determinado, siendo de 4,81€ per cápita.

3. El modo de determinación del precio. Es decir, cómo ha llegado el órgano de contratación a la conclusión de que 4,81€ es un precio adecuado al coste del servicio y a los precios de mercado.

El punto 1 queda fuera de discusión, pues los tipos de servicios que deberá prestar el adjudicatario se encuentran perfectamente definidos en los pliegos.

Los puntos 2 y 3 son los que generan la discusión. En cuanto a la determinación del precio, éste está perfectamente especificado, siendo conocido por los licitadores. No se puede decir lo mismo en cuanto al número de personas que deberán ser atendidas finalmente, pues tal hecho constituye una incertidumbre a priori, así como las concretas terapias que se deberán suministrar. Esta circunstancia no se puede especificar por la Administración porque es desconocida para la propia Administración, no obstante, las prestaciones de las partes se encuentran perfectamente definidas: las terapias que debe proporcionar el adjudicatario, y el precio que debe satisfacer la Administración.

Y por último, se encuentra el problema atinente al método utilizado por la Administración para la fijación del concreto precio establecido en los pliegos, el sistema de renta capitativa.

Los recurrentes han citado algunos ejemplos de renta capitativa, y también lo ha hecho la Administración. Por ejemplo, se han referido a la licitación de la Comunidad de Madrid sobre la misma cuestión, sin que conste que tal licitación fuera recurrida. Pues bien, en los pliegos de tal contrato, que se hizo público mediante Resolución de 16 de enero de 2012, de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, se observa en el apartado 6, presupuesto base de licitación y crédito en que se ampara, del anexo I del PCAP, que se fijan? lo siguiente: "Tipo de presupuesto: Cápita de licitación: 4,38€."

Tal contrato consta adjudicado en uno de sus lotes a una UTE integrada por uno de los recurrentes, AIR LIQUIDE (BOCM de 23 de julio de 2012), lo que supone que, al menos en aquél caso, el sistema de fijación y determinación del precio se admitió como una fórmula aceptable. Este hecho, que no produce ningún efecto inmediato sobre el presente recurso, sí constituye un poderoso elemento de interpretación en cuanto al ajuste a mercado del precio establecido en el PCAP, y la viabilidad del mismo contrato.

Las partes invocan como término de comparación la Resolución 133/2014, de 21 de febrero de 2014, de este Tribunal. En dicha Resolución nos pronunciamos como sigue: "Duodécimo. Como sexto motivo de impugnación el recurrente considera que el precio no se ha determinado de forma suficiente incumpliendo el artículo 87 del TRLCSP que en sus apartados 1 y 2 establece que: "1. En los contratos del sector público, la retribuciòn del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración.

MEDTRONIC IBÉRICA S.A señala que el contratista confunde el precio con la retribución, si bien ello no es así en la medida en que distingue ambos en el recurso, y, en cualquier caso, cabe recordar lo que ya explicó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 48/1986 de 16 de febrero con arreglo al cual: "Por otra parte, no es admisible argumentar que "presupuesto de contrata", o de "ejecución por contrata"; "presupuesto de adjudicación" y "precio del contrato" son cuestiones diferentes, cuando en realidad se trata del mismo concepto (contraprestación por la ejecución del contrato) denominado de forma distinta según el momento temporal en que se halle".

Por otra parte, tanto el órgano de contratación como MEDTRONIC IBÉRICA S.A señalan el apartado 17 del CC (y sus páginas 7 a 12) como cláusula que recoge la forma de determinar el precio con una simple operación matemática para obtener la retribución anual y mensual.

Si acudimos al CC el régimen de pago viene a establecerse en el apartado 17 que indica que el adjudicatario recibirá un ingreso mensual denominado Retribución por el Contrato (RPC) y que está integrada por tres conceptos: "1. prima per cápita (persona/año) relativa a la prestación de los procesos cardiovasculares a la población protegida del Departamento de Salud Valencia Hospital General; 2. prima per cápita (persona/año) relativa a la prestación del servicio a la población protegida de los Departamentos de Requena (Dpto. 8) Xativa-Ontinyet (dpto. 14), Alcoi (Dpto. 15), para los que el Instituto Cardiovascular es referencia; 3.- Pago por procedimiento para el resto de la población."

A continuación, tras dos páginas de fórmulas, se desglosa el siguiente precio: "1.Prima per cápita pacientes Departamento 9=15,30 euros; 2.prima per cápita pacientes Departamento 8,14 y 15=8,55 euros; 3. Coste por proceso. Importe total 2012= 1.248.408,77 euros".
Finalmente se establecen las deducciones sobre la retribución; la liquidación; la liquidación mensual; y la liquidación anual. Todo ello con sus correspondientes fórmulas.

A la vista de ello no parece que el precio pueda determinarse de forma cierta a priori, a la vista de todas las variables que hay que tener en cuenta como son la población, el número de gente que acuda o que no acuda a solicitar la prestación de un servicio, la variación en los costes de aprovisionamiento, etc. Y la afirmación del órgano de contratación y de MEDTRONIC IBÉRICA S.A de que son simples operaciones matemáticas, no se corresponde ni con su número ni con su extensión ni con el conjunto de variables y conceptos que hay que tomar en cuenta.

En este punto debe ponerse de manifiesto que con esta forma de determinar el precio, y con la forma en que se ha configurado el contrato, parece que se quiere trasladar al contratista la asunción del riesgo en la gestión del Instituto y de sus necesidades, en función de la variación de la demanda de los suministros a lo largo del contrato. Si esto es así, tampoco el precio está determinado de forma cierta.

Por otra parte, resulta cierta la afirmación del recurrente de que no se contempla la forma de retribuir las obras y la prestación de los servicios de información. No puede acogerse cómo válida la afirmación del órgano de contratación de que no es necesario que se retribuyan porque va a revertir en una mejora y una mayor eficacia en la prestación y en una reducción de costes. En primer lugar, porque uno de los principios básicos de la contratación es la retribución de la prestación que se realiza en la media en que estamos hablando de un contrato "oneroso". Y, en segundo lugar, resulta contradictorio que se diga que "revierte" en el contratista en la medida en que el precio del suministro, según se alega, se va calculando de forma mensual o anual en función del coste efectivo, por lo que ese precio tiene que irse modulándose y ajustándose a las prestaciones.

A la vista de todo ello debemos admitir este motivo de impugnación.


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