Resolución 675/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Entrando en el fondo de la cuestión, hemos de partir por examinar el tenor literal de los Pliegos, con el fin de identificar los requisitos esenciales que deben concurrir y que han dado lugar a la adopción de la decisión controvertida.

El carácter vinculante de los mismos ha sido reiterado por este Tribunal en numerosas ocasiones y, entre otras, en nuestra 47/2018, de 19 de enero de 2018, en la que hicimos constar que: "La parte recurrente no impugnó la redacción de las cláusulas del PCAP cuando este fue publicado, dentro del plazo que el TRLCSP confiere para ello, por lo que no cabe ahora pretender, cuando el resultado de la valoración le es desfavorable, revisar las cláusulas que regulan la puntuación que han de recibir las mejoras, salvo que se haya incurrido en nulidad de pleno derecho".

Por lo tanto, tal carácter vinculante y de lex inter partes que a éstos corresponde exige en un primer término recordar la dicción literal de aquéllos, a fin de proceder a continuación a estudiar las características que concurren en el recurrente y determinar, en consecuencia, la procedencia o improcedencia de decisión adoptada.

En primer lugar, hemos de destacar que es reiterado principio conforme al cual los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación, tal y como señala el artículo 139 LCSP, que dispone en su primer apartado: 1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea.

Pues bien, en el presente caso, la controversia gira en torno a la debida acreditación por el licitador recurrente de los requisitos exigidos por el Pliego de Prescripciones Técnicas (PTT) en materia de personal. A tal efecto, dicho pliego, al tiempo de regular o establecer la solvencia técnica en relación con el "personal que realizará el servicio" recoge en su apartado 4: "_El centro ofertado para realizar el servicio deberá disponer como mínimo de personal de enfermería, un técnico especialista en radiodiagnóstico que cubra todo el horario de apertura del centro y un médico especialista en Radiodiagnóstico asignado al centro, que podrá valorar y realizar los informes a distancia. Se valorará que este especialista en radiodiagnóstico tenga asistencia presencial en el centro ofertado situado en la localidad objeto del concurso_"

Por otra parte, el mismo PPT establece en su apartado relativo al "Contenido de la oferta técnica":

Los licitadores presentarán un proyecto individualizado indicando los recursos que asignarán para la prestación del servicio y su distribución. El proyecto tendrá que garantizar la prestación del servicio, en los términos expresados en el pliego, para el dimensionamiento y características. El proyecto tendrá que incluir:

Descripción del conjunto de recursos materiales y humanos destinados a la prestación del servicio, en el que figuren necesariamente los que se consideran mínimos en el presente pliego

Plano del centro sanitario ofertado donde figuren delimitadas las distintas áreas, salas, despachos, consultas, aseos y demás habitáculos con los que cuenta el centro ofertado, así como la descripción de la ausencia de barreras arquitectónicas para el acceso de personas con problemas de movilidad.

Localización y acceso a las instalaciones.

Además del proyecto de servicio, que deberá estar firmado, se deberá presentar debidamente cumplimentado y firmado, la propuesta técnica evaluable automáticamente conforme al Anexo nº V. Si el licitador oferta diversos centros, deberá cumplimentar y firmar un Anexo nº V por cada centro ofertado.

El proyecto de servicio y el Anexo nº V se deberán incluir en el sobre nº 2

Por otra parte, apartado 12.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en relación con el contenido del Sobre 2 proclama: 12.2 Sobre Nº 2 a) Titulo: proposición económica y demás documentación referente a los criterios cuantificables mediante fórmulas.

b) Contenido del sobre: - Índice. - Proposición económica y demás información sometida a fórmulas automáticas, con arreglo al modelo inserto en el presente pliego (Anexo V). - Proyecto de servicio al que se refiere el pliego de prescripciones técnicas.

Sentado lo anterior, no podemos sino traer a colación nuestra Resolución 445/2016, dictada en el recurso 359/2016, en la que señalamos que:

Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna" (por todas, Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero 142/2012, de 28 de junio, 155/2011, de 8 de junio, 172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, ó 19/2014, de 17 de enero, 931/2014, de 18 de diciembre, entre otras muchas). De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos: "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho" (Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras)."

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recogía dicha doctrina en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de 17 de febrero de 2016, recurso 176/2014, señalando que: "Como hemos expuesto y puso de manifiesto el TARCR, en el supuesto enjuiciado la impugnación tuvo lugar con ocasión de la adjudicación del contrato, sin que se hiciera cuestión alguna o fueran recurridos con anterioridad los Pliegos. Con carácter general, conforme a reiterada jurisprudencia, como nos recuerda la STS de 26 de noviembre de 2012 (casación 2322/2011, FJ 9º) que a su vez recuerda lo dicho por las de 19 de julio de 2000 (recurso 4324/94), 17 de octubre de 2000 (recurso 3171/95), 24 de junio de 2004 (recurso 8816/99), 4 de abril de 2007 (recurso 923/04) y 27 de mayo de 2009 (recurso 4580/06), --el pliego de condiciones es, en buena medida, que vincula a las partes del mismo--.

Por lo tanto, el objeto del presente recurso consiste en determinar si el recurrente cumple o no con el requisito examinado, apreciando si el órgano de contratación debía entender los documentos contenidos en el sobre 2 como un todo o si, por el contrario, el Anexo V debía reunir las características exigidas, sin que fuera posible acudir a otra documentación. A dicho examen habrá de superponerse el del carácter subsanable o insubsanable, en su caso, del defecto que se pudiera observar.

CLINICA MONTECANAL sostiene en primer lugar que sí cumplía los requisitos mínimos de solvencia técnica, afirmando que el hecho de haber incluido esta información en el proyecto de servicio, en lugar de insertarla en el Anexo V, no podría justificar su exclusión del proceso, ya que cumple el requisito de personal mínimo de la licitación.

Tal y como señala el órgano de contratación, en el propio Anexo V relativo a la "Oferta evaluable automáticamente" expresamente se indica (énfasis añadido): "_Se deberán cumplimentar obligatoriamente las casillas "color amarillo" del presente fichero Excel.".

Y concretamente, dentro de la pestaña relativa a "Oferta otros criterios", hay un cuadro de obligada cumplimentación (que aparece en color amarillo), donde se debe dejar constancia del "detalle de los profesionales ofertados por centro", siendo éste el recuadro no cumplimentado por la mercantil recurrente.

Pues bien, a criterio de este Tribunal, si bien el pliego es claro en su redacción, la resolución de esta cuestión debe hacerse no sólo desde el prisma del contenido del PPT, sino también con base en el apartado 12.2 PCAP que ninguna de las partes menciona. En dicho PCAP consta con claridad que el Anexo V es el relativo a la información sometida a fórmulas automáticas, por lo que es de obligado cumplimiento, aunque hemos de matizar que éste se encuentra en el mismo sobre que el proyecto de servicios y no, como apunta el órgano de contratación, dentro del sobre nº1.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de los órganos encargados de la resolución de recursos en esta materia, la de considerar que en los procedimientos de adjudicación debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible (STS de 21 de septiembre de 2004, con cita de la STC 141/1993, de 22 de abril), pero ello sólo es posible en la medida que los licitadores cumplan los requisitos establecidos como base de la licitación.

Y este requisito es claro y terminante, sin que pueda apreciarse que se cumplimenta mediante la comprobación del contenido del proyecto de servicios, puesto que éste persigue el desarrollo y la concreción del contenido de la proposición establecida en dicho Anexo. No puede exigirse del órgano de contratación que realice una interpretación conjunta de todos los documentos, que incluya una comprobación de las eventuales discrepancias que pudieran observarse entre uno y otro. Todo licitador debe completar el mencionado anexo en los términos que establecen los pliegos y que aceptó al tiempo de licitar, de manera que la actuación que se pretende del órgano de contratación iría más allá de la diligencia en el desempeño de sus funciones, provocando una desigualdad respecto de los restantes licitadores que han rellenado correctamente el anexo respectivo. Es decir, el Anexo debe ser cumplimentado conforme a los pliegos, no pudiendo trasladarse a la entidad contratante la carga de comprobar si el mismo está o no completo, supliendo con su actuación la posible negligencia de dicho licitador, sin perjuicio de que, además, una actuación de tales características carecería de soporte legal.

Además, tal anexo tiene un contenido mínimo que debe ser cumplimentado de manera que, aunque el órgano de contratación hubiera acudido al contenido del proyecto de servicios, dicho requisito tampoco aparecería completado. En concreto, se trata de la exigencia expresamente establecida en tal anexo de que, junto con el nombre e identificación completa del personal mínimo exigido por los pliegos, aparezca el horario y, en concreto, no sólo el horario ofertado del centro, sino también el horario de disponibilidad de atención (presencial o telefónica) del personal correspondiente. Ello supone que aun para el caso en que el órgano de contratación hubiera acudido al proyecto de servicios para tener por acatado el requisito, tampoco en tal supuesto se habría cumplido con las exigencias establecidas en el pliego.

Por lo tanto y, en conclusión, entiende este Tribunal que el recurrente no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en los pliegos, toda vez que el Anexo V es de cumplimentación obligatoria, sin que el órgano de contratación deba acudir a otra documentación. Y, como acabamos de señalar, ello sin perjuicio de que, aun para el caso en que acudiera al contenido de dicho proyecto de servicios, seguiría pendiente de cumplimentación el requisito relativo al horario presencial y/o asistencial del personal ofertado.

Este primer motivo debe pues ser desestimado.

La mercantil recurrente fundamenta en segundo lugar su recurso en sostener la improcedencia de su exclusión por considerar que el órgano de contratación debió, a la vista del contenido de su Anexo V, haberle requerido para que subsanara la discrepancia observada entre dicho anexo y el proyecto de servicios presentado.

Pues bien, entiende este Tribunal que a la hora de hablar de subsanación debe distinguirse la subsanación como tal de los supuestos de omisión, toda vez que en el presente asunto se trata de la omisión de uno de los elementos esenciales de la oferta, que debía figurar necesariamente en el tantas veces mentado Anexo V.

Es doctrina reiterada de este Tribunal la que distingue entre defectos subsanables e insubsanables, en los siguientes términos (vid. Resolución nº 297/2012, de 21 de diciembre): "En este sentido, como expresábamos en nuestra resolución 193/2012, dictada en expediente158/2012, la cuestión del carácter subsanable o no, de los defectos de las ofertas apreciados por la Mesa, y su aplicación en supuestos particulares planteados en la práctica administrativa, ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia (SSTS de23/09/11, de 16/12/2004, entre otras) pudiendo sistematizarse las principales conclusiones de la doctrina jurisprudencial y administrativa de la siguiente manera: i) Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del RGLCAP, conforme al cual:

Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación. ii) En orden a qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables – se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los (en este sentido cabe citar el Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la JCCA). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de la que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. iii) Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resolución de este Tribunal núm. 64/2012)."

El defecto ante el que nos encontramos no es la discrepancia entre el Anexo y el proyecto, sino la omisión de elementos esenciales que debían figurar obligatoriamente en dicho anexo de acuerdo con el PPT y el PCAP. La labor del órgano de contratación no es venir a suplir omisiones negligentes en las ofertas presentadas, sino evitar realizar una interpretación excesivamente rigorista de los requisitos formales exigidos. En el presente caso no nos hallamos ante un requisito formal sino material, un elemento esencial de la oferta cuya omisión implica inmediatamente un incumplimiento de los pliegos, y por ende legitima que no se produzca subsanación. Resulta excesivamente forzado para este Tribunal pretender del órgano licitante la realización de una lectura comparada de la distinta documentación, supliendo la omisión de un elemento esencial en dicho anexo.

Por ello debe indicarse que se trata de un defecto consistente en la falta cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, siendo un requisito sustantivo para concurrir al proceso. Teniendo esta naturaleza la subsanación de la oferta no es admisible.

Por lo tanto, esta pretensión debe ser asimismo desestimada.

Por último, CLINICA MONTECANAL invoca el artículo 132 LCSP, toda vez que considera, sin mayores consideraciones que su exclusión del procedimiento "entraría en contradicción con los principios de igualdad, transparencia y libre competencia previstos en el artículo 132 de la LCSP".

En cuanto a esta última pretensión ha de ser claramente desestimatoria, toda vez que la misma carece de toda argumentación, siendo así que la recurrente se limita a invocar tal preceptos de manera genérica, reproduciendo el tenor literal del artículo 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante "LCSP" o "Ley de Contratos"), pero sin asociar tal invocación al asunto concreto que aquí nos ocupa, más allá de lo ya alegado con anterioridad (que son concretas infracciones legales) ni ofrecer a este Tribunal indicios de ninguna naturaleza que permitan apreciar en qué consiste tal infracción.

Lo cierto es que lo discutido y que ha de ser resuelto es si se ha cumplido o no con lo exigido por los pliegos, y si el órgano de contratación ha obrado por ende conforme a Derecho. En ningún caso es objeto del recurso interpuesto la actuación que el órgano de contratación ha desarrollado respecto de los restantes licitadores, sin que conste, como ya hemos dicho, en qué consiste presuntamente dicha discriminación, ni se efectúe un juicio comparativo respecto de las restantes licitadoras que venga a justificar por qué estima la mercantil recurrente que se ha producido tal tratamiento desigual, o qué motivos le llevan a estimar que se ha vulnerado los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia. Como bien señala el órgano de contratación, las actuaciones del procedimiento de licitación han sido publicadas en la Plataforma de Contratación del Estado y comunicadas a las empresas licitadoras.