Resolución 672/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Por razones sistemáticas, comenzaremos analizando la indefensión alegada, ligada a la falta de acceso al expediente.

El Tribunal viene entendiendo que, en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 199/2011 y 62/2012, antes citadas).

En la Resolución 62/2012 el Tribunal concluyó que --puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado--.

En el caso que estamos analizando, la entidad recurrente ha accedido al expediente completo en dos ocasiones (21 de julio y 13 de septiembre de 2017), fechas en las que no estaba aprobado aún el Plan de Contingencias cuyo acceso solicita. Sin embargo, tal y como señala el órgano de contratación, el Plan de Contingencias no era un aspecto a valorar, sino el proyecto definitivo de centro, que deberá estar en funcionamiento en el plazo de 9 meses.

Por ello, este Tribunal entiende que el recurrente ha dispuesto de los elementos de juicio necesarios para evaluar la posibilidad de interponer un recurso y fundarlo debidamente. Prueba de ello es que uno de los motivos impugnatorios es, precisamente, la errónea o debida puntuación de la oferta de la adjudicataria. Por ello, el motivo debe desestimarse.

En cuanto a la infracción del principio de igualdad de trato y no discriminación de todos los licitadores, al entender que la proposición de la adjudicataria debió haber sido excluida del procedimiento de adjudicación por no incluir el Plan de Contingencias exigido en la Cláusula 6.3 del PCAP, y el incumplimiento de la adjudicataria de las características obligatorias requeridas en el PCAP y en el PPT del contrato.

En este sentido, el Tribunal comparte la postura defendida por el órgano de contratación.

Para determinar el alcance del Plan de Contingencia, debemos acudir a la Cláusula 6.3 del PCAP cuando establece que: --Para el supuesto una empresa que licite un proyecto de centro, deberá aportar un plan de contingencia para la prestación del servicio de referencia en Centros alternativos durante el plazo de ejecución de aquél, plan que deberá ser autorizado por el órgano de contratación para su efectiva aplicación.

Las instalaciones de este centro alternativo no podrán estar ubicados en una distancia superior a los 100 km de la ciudad de Murcia (según datos de Google Maps), corriendo por cuenta de la adjudicataria todos los gastos que para el paciente pudiera conllevar la citada prestación--.

En primer lugar, no se puede considerar que el Plan de Contingencias fuese un aspecto a valorar, sino el proyecto definitivo de centro, que deberá estar en funcionamiento en el plazo de 9 meses. No era exigible, pues, la aportación del Plan por todos los licitadores, sino sólo por el propuesto como adjudicatario, para el caso de que concurriera al procedimiento con un proyecto de centro.

De esta forma, el PCAP sólo establece en relación con dicho Plan: a) que lo presentará únicamente el que oferte un proyecto de centro, b) que debe ser aprobado por el órgano de contratación, y c) que las instalaciones de este centro alternativo no estarán a una distancia superior a 100 km de la ciudad de Murcia, corriendo de cuenta del adjudicatario los gastos que supongan para el paciente.

En segundo lugar, el retraso en la aprobación del Plan de Contingencia es imputable al Servicio Murciano de Salud, habiéndose prestado por la recurrente, durante este tiempo, el servicio referido.

Además, la posibilidad de concurrir al procedimiento aquellas empresas que no cuenten en el momento de su convocatoria con un centro en Murcia, incrementa la posibilidad de concurrencia, ya que la única empresa que hasta la fecha disponía de centro era precisamente la recurrente. El Plan de Contingencia se establece para hacer posible la prestación del servicio durante el tiempo que media entre la formalización y el momento en que este construido el nuevo centro. Por tanto, conceder la subsanación del Plan propuesto en varias ocasiones, lejos de atentar contra los invocados principios de no discriminación e igualdad, fomenta dicha igualdad entre licitadores.

Por ello, ambos motivos deben ser desestimados.

Tampoco se aprecia que la puntuación otorgada a la adjudicataria y a la recurrente sean erróneas. Así, la misma viene determinada por un informe de una comisión técnica, A este respecto, la Resolución 189/2012 señalaba que la valoración de las ofertas de los licitadores en aquellos aspectos dependientes de juicios de valor por parte de la Mesa de contratación, constituye una manifestación particular de la denominada "discrecionalidad técnica" de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de las Mesas de contratación al valorar criterios subjetivos o dependientes de juicios de valor.

Por su parte, la resolución 159/2012 señalaba que --sólo en aquellos casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental caber entrar, no tanto en su revisión, cuanto en su anulación - seguida de una orden de práctica de una nueva valoración de conformidad con los términos de la resolución que la acuerde- , a lo que se añade que, para apreciar la posible existencia de error en la valoración no se trata de realizar "un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos-- (Resolución de este Tribunal núm. 93/2012).

Y, atendiendo a estos parámetros, no consideramos que la valoración sea errónea, arbitraria o desproporcionada. Por ello, el motivo debe desestimarse.

En cuanto a la infracción del artículo 152 TRLCSP, tal y como señala el órgano de contratación, el aspecto determinante de la adjudicación fue el precio, en la medida que hay una diferencia de más de 3 millones de euros entre las ofertas de una y otra adjudicataria. Teniendo en cuenta la fórmula establecida, y que solo se valoraron las ofertas de estas dos mercantiles, pues la tercera fue excluida, determinó que una consiguiera 50 puntos y la otra 0 puntos.

Como puede observarse, en ningún momento se establece en el PCAP criterios para determinar la anormalidad de la oferta, por lo que, atendiendo a lo señalado en el párrafo anterior, el motivo debe desestimarse.

Resta por resolver el denunciado incumplimiento, por parte de la adjudicataria, de determinadas características y requisitos exigidos por el PCAP y el PPT del contrato.

Así, la recurrente plantea que la oferta de la adjudicataria debió ser excluida al no contemplar diversos aspectos que devenían como básicos en el Pliego de Prescripciones Técnicas (la técnica de irradiación corporal ICT/TBI y la técnica de braquiterapia prostática). Sin embargo, el cumplimiento de estos aspectos técnicos se constata en el informe de la Comisión Técnica cuando establece que: --En relación a la reclamación de la empresa IMONCOLOGY sobre la incapacidad de la oferta adjudicataria de poder realizar tratamientos de irradiación corporal total (ICT) y braquiterapia prostática de baja tasa, el comité técnico hace constar: 1. Los tratamientos ICT no requieren ningún equipamiento tecnológico adicional al propio acelerador lineal. Requiere un comisionado dosimétrico específico por parte de Radiofísica. (Nota aclaratoria: Los argumentos esgrimidos por IMONCOLOGY, en todo caso, afectarían a cuestiones de calidad no valorables de acuerdo a los criterios establecidos en el PCAP). 2. En cuanto a la braquiterapia de baja tasa, en el documento presentado por Hospidos "Anexo I Equipamiento Procedimiento de Protección Radiológica", se especifica (pág. 2, párrafo 1): "Braquiterapia de baja tasa (LDR). [...] Las semillas radiactivas están encapsuladas y son de yodo-125. El suministrador es la empresa Bebig".

En consecuencia, este Comité se ratifica en que la oferta de Hospidos permite la realización de ambas modalidades de tratamiento--.

Este Tribunal comparte lo señalado en dicho informe técnico, debiendo, pues, desestimar el motivo.