Resolución 668/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto a la legitimación del recurrente para recurrir los Pliegos, debemos valorar la remisión por el órgano de contratación, junto con el informe emitido con ocasión de este recurso, de un certificado en el que la empresa recurrente no ha presentado oferta a la presente licitación.
La reciente Resolución 85/2021, de 29 de enero recuerda la doctrina del Tribunal sobre la legitimación para recurrir los pliegos de una empresa no licitadora, con cita de otras resoluciones - Resolución n 862/2018, o a la n 790/2018-. En la Resolución 235/2018, de 12 de marzo se afirma: --Tras enunciar la regla general según la cual un operador económico no podrá impugnar los pliegos si no ha presentado oferta, señala: "Ahora bien, esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad, hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de julio de 2005 (Roj STS 4465/2005)", en la que se lee: "Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a unas determinadas empresas, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de desigualdad". [_] Estos postulados están firmemente asentados en el Derecho Comunitario, en el que el artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CEE requiere que los procedimientos de recurso sean accesibles "como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato", expresión esta que se refiere "a la persona que, al presentar su oferta para el contrato público de que se trate, haya demostrado su interés en obtenerlo" (cfr.: apartado 19 Sentencia TJCE, Sala Segunda, 8 de septiembre de 2005 -asunto C 129/04-). Sin embargo, y como acaece en nuestro Derecho interno, dicho principio admite excepciones, y así, la Sentencia del TJCE, Sala Sexta, de 12 de febrero de 2004 (asunto C 230/02), señala: [_] 28 No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate--.

Como también, señaló este Tribunal en la Resolución n 499/2020, de 2 abril de 2020, Recurso n 252/2020: "Al tratarse de una impugnación de pliegos, para que un operador económico esté legitimado, es preciso que haya presentado oferta, porque de lo contrario, no podrá ser adjudicatario y por ello no tendrá interés en el procedimiento; con la excepción de que impugne los pliegos por cláusulas discriminatorias que le impiden el acceso a la licitación en condiciones de igualdad".

En este caso, el recurrente no ha presentado oferta, y tampoco impugna los pliegos por la existencia en ellos de ninguna cláusula de carácter discriminatorio, ya que la impugnación se basa en que, a su juicio, en criterio de adjudicación impugnado: (a) no está vinculado con el objeto del contrato (b) que la cláusula impugnada no puede servir como criterio de solvencia técnica y criterio de adjudicación, y es más un criterio de solvencia técnica que de adjudicación.

Atendiendo a las alegaciones del recurrente, debe destacarse que en ningún momento funda la impugnación en la existencia de una cláusula que siendo discriminatoria le impide participar en la licitación, sino que simplemente manifiesta su desacuerdo en exigir como criterio de adjudicación la cláusula relativa a los centros de trabajo del apartado 10 del PCAP por considerar que el órgano debiera exigirlo como criterio de solvencia técnica, y además denuncia que la misma no está vinculada al objeto del contrato.

Es por ello que no puede admitirse, una vez comprobado que no ha presentado oferta, su legitimación, pues como hemos dicho la cláusula impugnada en nada le impide participar en la licitación.

En consecuencia, por falta de legitimación debe acordarse la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 55.b) de la LCSP.