Resolución 664/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al primer motivo del recurso, esto es la vulneración del principio de concurrencia e igualdad de trato de los licitadores a la vista del contenido del PPT - Clausula 6 en relación con el Lote 11, referida a la cirugía endoscópica - hemos de comenzar, recordando los preceptos de la LCSP que resultan aplicables a la controversia que nos ocupa.

Así de un lado, conforme al apartado 3 del artículo 132 LCSP:

"Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia. Así, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 de esta Ley, notificarán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación".

De otro lado, en la regulación de las prescripciones técnicas, el artículo 126.1 de la LCSP previene que:

"Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia".

En el presente caso, las prescripciones técnicas exigidas para el lote 11 se concretan en el PPT, y en el extremo controvertido, en la Cláusula 6 , en los términos arriba indicados, y que se reflejan en la exigencia de: (i) Endocortadora articulada automática de 35, 45 y 60 mm, de grapado diámetro de eje 12 mm, 340 mm de longitud (laparoscopia) y de 280 mm (Cirugía abierta), y (ii) Doble sistema de seguridad de apertura de la máquina en caso de bloqueo Cargas de grapas de titanio de diferente tamaño intercambiables en cada tamaño de máquina con cuchilla incorporada.

Sentado lo anterior, hemos de referirnos a la doctrina de este Tribunal, en el ámbito de la determinación de prescripciones técnicas, mencionando la resolución 1573/2023 de 1 de diciembre que a su ver se remite a la resolución n 1653/2022, de 29 de diciembre, citada en la n 577/2023, de 18 de mayo:

"Sobre la conformación de las prescripciones técnicas conviene recordar la doctrina del Tribunal, que puede resumirse en las siguientes afirmaciones: - El diseño de las especificaciones técnicas del contrato forman parte de las valoraciones técnicas que competen al órgano de contratación, que conoce las necesidades que pretende cumplir con la contratación. Se ubica, por lo tanto, en el ámbito propio de la discrecionalidad técnica (Resoluciones 490/2022 de 27 de abril, 603/2022 de 26 de mayo o 866/2022 de 13 de julio). En consecuencia, como dijimos en la Resolución 1244/2022 de 13 de octubre de 2022, "tan solo en el caso en el que pueda advertirse una vulneración de los principios esenciales de la contratación, como pudieran ser los de concurrencia o igualdad entre los licitadores, o bien la existencia de arbitrariedad o error patente, podrá atenderse a una pretensión impugnatoria de la decisión del órgano de contratación (_)".

- Corolario de la anterior afirmación es que la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución 156/2013 de 18 de abril).

- Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida. Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación pedida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto (Resoluciones 1926/2021 de 22 de diciembre o 365/2021 de 9 de abril)".

Y ello en relación con la doctrina sobre las facultades de las que dispone el Órgano de Contratación respecto a la definición de los requerimientos de los Pliegos.

Así, la reciente resolución 499/2024, de 18 de abril, concluye que: "De acuerdo con el texto del citado precepto, al órgano de contratación se le encomienda la facultad de decidir discrecionalmente sobre la forma de velar por los intereses públicos, y con ello de configurar libremente cuál va a ser el objeto del contrato a licitar y sus prestaciones. Es más, la discrecionalidad legal de la que goza el órgano de contratación, se extiende también a la facultad de definir y determinar los criterios técnicos a consignar en los pliegos. Citábamos en nuestras Resoluciones 609/2015, 688/2015, 699/2015 y 834/2015, la Resolución 548/2014, de 18 de julio, (fundamento octavo), donde decíamos a su vez "que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Navarra 2/2009:

"La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".

Corresponde, en definitiva, al órgano de contratación, definir el interés público a satisfacer con el contrato de suministros, fijar su objeto, así como los requisitos técnicos que han de exigirse para su correcta ejecución (Resolución 548/2015). La definición del objeto del contrato, decíamos en la Resolución 468/2018, de 11 de mayo, constituye una facultad discrecional, y por ello, se insiste, "la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él" (también, Resoluciones 156/2013, de 18 de abril, y 194/2013, de 23 de mayo)".

Corresponde, en definitiva, al órgano de contratación, definir el interés público a satisfacer con el contrato de suministros, fijar su objeto, así como los requisitos técnicos que han de exigirse para su correcta ejecución. Idéntico criterio se mantiene en la resolución 1201/2018 de 28 de diciembre y en su resolución 322/2020 de 5 de marzo.

Aplicando la doctrina enunciada al supuesto que nos ocupa, este Tribunal, tras el examen de las alegaciones de las partes, no aprecia que la redacción de las prescripciones técnicas se haya hecho de modo que se restrinja injustificadamente la concurrencia.

El Órgano de Contratación, conforme a las competencias que tiene atribuidas y en base a los informes técnicos, fundamenta que los técnicos adscritos al Servicio Cántabro de Salud, en colaboración con los diferentes servicios de los órganos periféricos de Atención Especializada, han motivado sus preferencias de que todos los productos incluidos en el lote 11 sean provistos por el mismo adjudicatario.
Y ello con el objeto de que las endocortadoras que se utilizan en el quirófano tengan las mismas características de manejo, especialmente en quirófanos de urgencia, en los que, por razones obvias, hay mayor variabilidad de personal y las situaciones propias de su actividad requieren de una mayor celeridad.
A mayor abundamiento, ha presentado oferta para el lote 11 no solo la propia recurrente sino otra empresa que parece que puede cumplir con lo exigido en el PPT.
De modo y manera que, no puede admitirse el motivo de la recurrente de que solo una marca comercial puede cumplir con dichas exigencias técnicas. La realidad desvirtúa sus argumentos.

El motivo, por tanto, debe desestimarse.

En cuanto al segundo motivo del recurso, referido al criterio de adjudicación, tampoco procede.

El artículo 146.1 de la LCSP determina expresamente que:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados primero y tercero del artículo anterior, cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de acuerdo con lo indicado en el artículo 148".

Como concluimos en la reciente resolución 500/2024 es admisible el precio como criterio único si no hay nueva licitación entre las candidaturas preseleccionadas, y que a su vez se remite a la resolución 261/2022, de 24 de febrero de 2022 y en ella se confirmó el precio como criterio único para la adjudicación de los contratos basados del siguiente modo:

"En el artículo 221 de la LCSP se distinguen -dentro de los casos de adjudicación de los contratos basados o derivados de un acuerdo marco- entre: (i) los supuestos en los que se haya concluido el acuerdo marco con un solo empresario, en cuyo caso, el contrato basado se adjudica a éste "con arreglo a los términos en el establecidos" y, (ii) los casos en los que, el acuerdo marco, se concluya con varios empresarios, previstos en el apartado 4 . En la letra a) de este último se establece cómo ha de tener lugar la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco y, así, dispone: "cuando el acuerdo marco establezca todos los términos, bien sin nueva licitación, bien con nueva licitación. La posibilidad de aplicar ambos sistemas deberá estar prevista en el pliego regulador del acuerdo marco y dicho pliego deberá determinar los supuestos en los que se acudirá o no a una nueva licitación, así como los términos que serán objeto de la nueva licitación, si este fuera el sistema de adjudicación aplicable. Para poder adjudicar contratos basados en un acuerdo marco con todos los términos definidos sin nueva licitación, será necesario que el pliego del acuerdo marco prevea las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicatario del contrato basado y ejecutar la prestación". (_) Por tanto, la adjudicación del acuerdo marco se entiende como una preselección de los potenciales licitadores de los posteriores contratos basados, para lo que deben acreditar que cumplen todo lo regulado en ese apartado, dentro del cual se incluye no sólo el precio, sino, además, todos los extremos concernientes al cumplimiento de las características técnicas exigibles, de manera que no aparece el precio como criterio único, sino que también se tiene en cuenta un componente técnico".

En este caso, la actuación del Órgano de Contratación se ajusta plenamente a la LCSP, justificando que los requisitos determinados en el Pliego garantizarán la adquisición de un producto adecuado y suficiente para el fin, que no es otro que la obtención de unas uniones seguras y uniformes de las secciones de los tejidos realizadas durante las intervenciones quirúrgicas, que redundan en la realización de unas operaciones más rápidas y fiables y un posoperatorio con menores complicaciones.

Esta definición de los requerimientos exigidos no hace necesario establecer criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor y otros criterios evaluables automáticamente relacionados con la calidad del producto.
En base a estos argumentos expuestos, se considera que los Pliegos son conformes a la LCSP y a la doctrina de este Tribunal, por lo que procede la desestimación del recurso.