Resolución 66/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La controversia -centrada en las mejoras establecidas como criterios de adjudicación- radica, por lo tanto, en discernir si la mesa de contratación, antes de asignar la puntuación prevista para las mejoras ofertadas por las licitadoras, debió solicitar un informe técnico a fin de comprobar la veracidad de las propuestas - como pretende la recurrente- y , en el caso de que así fuera, se deben retrotraer las actuaciones para que se dé cumplimiento a dicho trámite y se evacue el informe correspondiente o si, por el contrario, la solicitud de dicho informe era una potestad de la mesa y, por lo tanto, la asignación de puntos realizada y la propuesta de clasificación sin informe al respecto es acorde a lo establecido en los pliegos.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso, en lo que aquí nos interesa, manifiesta lo siguiente: "Primero.- En relación con las cuestiones de fondo planteadas por la Recurrente BECTON DICKINSON S.A. en el Recurso presentado el 13/10/2020, este órgano de contratación ha solicitado Informe al Jefe de Servicio competente por razón de la materia, al interponerse el citado Recurso Especial contra la adjudicación del expediente. El día 15/10/2020, el Jefe de Servicio de Contratación, Patrimonio y Servicios Comunes ha evacuado el informe requerido por este órgano, siendo del siguiente tenor literal: "(_) 3 Que como argumenta el recurrente, en esta licitación el pliego establece que para valorar las mejoras mediante criterios automáticos de fórmulas, solo era necesario rellenar el Anexo VII especificando las mejoras que se ofertaban por los licitadores en el suministro objeto del contrato. 4 Respecto a la afirmación que realiza la empresa BECTON de que las mejoras del equipo ofertado por la empresa adjudicataria (BECKMAN COULTER S.L.U. en adelante BECKMAN) no cumplen los requisitos exigidos por los que fue valorada en el sobre n 2, debo informar que se trata de una conjetura pendiente de la verificación definitiva cuando se entregue el suministro. Si llegado el caso en la recepción del suministro esta suposición fuese cierta, el Órgano de Contratación como no puede ser de otra forma actuaría aplicando lo establecido en la cláusula 35 del Pliego (...) , en el artículo 139 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) (...), en el artículo 192.2 LCSP (...) y [en] el artículo 213.6 LCSP, iniciándose el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa f) del apartado 1 del artículo 211 de la LCSP e iniciando el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este último quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. 5 El procedimiento descrito en el apartado 4 para el hipotético caso de que las mejoras no cumplieran los requisitos técnicos por los que fue valorada la empresa BECKMAN ya fue transmitido al representante de la empresa BECTON que asistió al acto público del sobre 2 cuando preguntó el pasado día 10/09/2020 que cómo se verificarían la adecuación de las mejoras ofertadas por los licitadores para su valoración como así viene recogido en el acta n 3. Además, debo significar, que es potestad de la mesa de contratación como así lo recoge la cláusula 23 del PCAP y la LCSP solicitar o no, informes técnicos si así lo considera necesario, por tanto, en modo alguno se puede cuestionar la discrecionalidad que posee la Mesa en este asunto, no siendo de obligado cumplimiento como insinúa el recurrente solicitar informe sobre las mejoras ofertadas en el sobre n 2. (_) Por último, respecto a las dos afirmaciones siguientes del recurrente -entendemos que carece de sentido acreditar el cumplimiento de los requisitos técnicos de mejora del equipo en el momento de la recepción de este- y -es evidente que la Mesa de Contratación, sí podía y debía solicitar un informe sobre las mejoras ofertadas, e incluso, en su caso, exigir documentación complementaria acreditativa del cumplimiento de dichas mejoras-, son juicios de valor del recurrente que no comparto como responsable del Servicio de Contratación de la Universidad de Almería, ya que ponen en juicio la actuación seguida por la Mesa de contratación que en todo momento actuó conforme a las reglas establecidas en la licitación y la LCSP."

Significar que este órgano de contratación asume el informe elaborado por el Jefe de Servicio de Contratación, toda vez que responde, motivadamente a las cuestiones de fondo planteadas por la Recurrente.

Para determinar si existe obligación de la mesa de solicitar informe de valoración de las mejoras ofertadas por los licitadores, debemos tener en cuenta que estas mejoras han sido configuradas como criterios de valoración de carácter estrictamente automático,(_) Como criterios de carácter automático, los licitadores tenían que aportar su proposición en el sobre 2, "Criterios de adjudicación, evaluables mediante fórmulas", y para ello, tal como detalla el Jefe de Servicio de Contratación en su informe, únicamente debían de cumplimentar el Anexo VII del PCAP y señalar si se cumplían o no las mejoras establecidas como criterios de adjudicación: (_) El carácter automático de los criterios de adjudicación utilizados determina que no deba realizarse por este órgano de contratación una valoración subjetiva alguna, por lo que la mesa se limitó a llevar a cabo la asignación de los puntos establecidos sin apreciaciones de valor (_)". Hay que señalar, que en el PCAP no se estableció la necesidad de presentar documentación adicional al citado Anexo VII "Proposición Económica" ni se estableció obligación de presentar muestra alguna; (_) Por tanto, de la documentación requerida, lo que se verificó por parte de los técnicos fue el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos, cuestión que concluyó con la confirmación del cumplimiento de dichas exigencias, tanto de la empresa BECKMAN COULTER SLU como de BECTON DICKINSON SA, siendo excluida por incumplimiento de los citados requisitos la empresa MILTENYI BIOTEC SL. (_)".

A su vez, la adjudicataria en su escrito de alegaciones argumenta lo siguiente: "En definitiva, no cabe que de forma anticipada la Recurrente cuestione, sin fundamento, que la Adjudicataria no va a poder cumplir con las mejoras cuestionadas cuando tales cuestiones han sido validadas por el Órgano de Contratación, que será a quien competa comprobar y controlar su correcta aplicación por el Adjudicatario durante la ejecución del Contrato. (...) La oferta presentada por BECKMAN cumple con todas y cada una de las especificaciones técnicas exigidas en los pliegos reguladores, tal y como se ha demostrado en el presente escrito, y así lo ha contrastado y validado el Órgano de Contratación, pues, como el propio Recurrente indica en su escrito, existía en el expediente de contratación documentación suficiente para que los técnicos pudieran comprobar que el equipo ofertado cumple con las mejoras ofertadas. Asimismo, de haberlo considerado necesario, el Órgano de Contratación habría podido requerir a BECKMAN que le aclarase cualquiera de los puntos de su oferta sobre los que albergara alguna duda o, incluso, que le presentase información complementaria sobre los mismos, en los términos que prevé el artículo 95 LCSP y que han sido analizados y precisados por la doctrina de los tribunales de contratación. (...) En conclusión, el recurso de BECTON DICKINSON no demuestra que la oferta de la Adjudicataria adolezca de un incumplimiento expreso, claro y evidente de los pliegos que permita suponer, sin vacilación, la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato, puesto que, como hemos visto, el equipo ofertado por BECKMAN cumple los requisitos que ahora se cuestionan por el Recurrente. Pero es que, además, el Recurrente tampoco demuestra que la apreciación del Órgano de Contratación, validando de forma expresa el cumplimiento por BECKMAN de tales requisitos, sea manifiestamente errónea, arbitraria o discriminatoria. En definitiva, la Resolución de Adjudicación aquí impugnada en relación con el Lote 1 resulta ajustada a Derecho"

De acuerdo con lo expuesto, en el presente supuesto la mesa de contratación tras la apertura del sobre 2, relativo a los criterios de adjudicación mediante la aplicación de fórmulas, procede a la lectura en acto público de cada uno de los ítems que componen el anexo VII de cada oferta. Posteriormente, finalizado el acto público, y continuando reunida la mesa en sesión privada, procede a la asignación de puntos a las ofertas aplicando las fórmulas establecidas en el apartado 16 del anexo V del PCAP (1- La proposición económica: máximo 45 puntos; 2- Cursos de formación: máximo 7.5 puntos; y 3- Mejoras: máximo 47,5 puntos) y realiza la propuesta de clasificación, sin necesitar para ello la evaluación de un informe técnico.

Llegados a este punto, y en relación con cada una de las cuestiones debatidas, es pertinente analizar lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP), que en su cláusula 8, referida a la capacidad y solvencia del empresario para contratar, punto 2, dispone: "a) Para celebrar contratos, los empresarios acreditarán estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera, y solvencia profesional o técnica que se especifican en el ANEXO V del presente Pliego. Asimismo, se indicará la documentación requerida para acreditar las mismas." Por su parte, el anexo V del PCAP, relativo a las características del contrato, en su apartado 21, en cuanto a la solvencia técnica, indica lo siguiente: "La solvencia técnica de los empresarios deberá acreditarse por - Descripciones y fotografías de los productos a suministrar, cuya autenticidad pueda certificarse a petición de la entidad contratante. A estos efectos en el sobre n 1 deberán aportar la descripción de los productos, donde consten las descripciones de productos y sus fotografías con el contenido suficiente para justificar el cumplimiento de todos los requisitos técnicos exigidos en el Anexo VI (Pliego de Prescripciones Técnicas). El incumplimiento de dichos requisitos será causa de exclusión."

Asimismo, el apartado 22, referido a la documentación que se debe incorporar en el sobre 1, establece que, junto a la documentación administrativa, ha de aportarse la siguiente: "b) Descripciones y fotografías de los productos a suministrar, cuya autenticidad pueda certificarse a petición de la entidad contratante. Donde consten las descripciones de productos y sus fotografías con el contenido suficiente para justificar el cumplimiento de todos los requisitos técnicos exigidos en el Anexo VI (Pliego de Prescripciones Técnicas). El incumplimiento de dichos requisitos será causa de exclusión".

(…)
Por último, con respecto a la valoración del sobre 2, la cláusula 23 del PCAP dispone "La documentación contenida en este sobre será estudiada y valorada por la Mesa de Contratación o bien será remitida a la Comisión Técnica, para que ésta realice un estudio previo de las propuestas admitidas y elabore un informe en el que se incluirá una propuesta de valoración y evaluación obtenida por los licitadores en cada uno de los criterios de adjudicación cuantificables mediante la aplicación de fórmulas. Este informe, se elevará a la Mesa de Contratación. En todo caso el estudio y valoración de las distintas proposiciones presentadas por los licitadores admitidos se realizará conforme a los criterios de adjudicación establecidos en el ANEXO V, donde también se expresará, en su caso, el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo".

Por lo tanto, y en base al expediente analizado por este Tribunal, la adjudicataria, de acuerdo con los requerimientos del PCAP, acreditó adecuadamente su solvencia técnica y el cumplimiento de todos los requisitos técnicos, indicándose en el informe, de 28 de agosto de 2020, citado ut supra, que " cumple con todas las características exigidas en la convocatoria" . Con respecto a las mejoras, éstas se incorporaron en el sobre 2 -tal como establece el PCAP- de acuerdo con el modelo VII, denominado proposición económica, en el que la licitadora "se compromete, en nombre propio o de la empresa que representa, a ejecutar el objeto del contrato, con estricta sujeción al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que sirve de base a la contratación". Este compromiso se extiende no sólo al apartado de las mejoras, sino también a la propia oferta económica y al apartado cursos de formación. La recurrente plantea la debilidad de la declaración unilateral de la adjudicataria con respecto al cumplimiento de las mejoras, pero esta declaración se encuentra fechada y firmada por la adjudicataria y no es un documento cualquiera del expediente, sino que es el mismo que recoge la oferta económica, sobre la que no cabe plantear ninguna incertidumbre. Por lo que, no existen evidencias en estos momentos para concluir que el compromiso futuro de incorporar mejoras para complementar el equipo básico, convenientemente rubricado, no vaya a ser cumplido por la adjudicataria.

Como hemos podido comprobar, los pliegos no han previsto ninguna otra exigencia con respecto a la acreditación de las mejoras y la oportunidad de incorporar un informe técnico, o no, para la valoración de las mismas se encuentra en el ámbito de decisión de la mesa, tal como establece la cláusula 23 del PCAP. No cabe sostener -como pretende la recurrente- que la mesa está obligada a requerir un juicio de valor mediante un informe técnico para puntuar los criterios de adjudicación valorados mediante la aplicación de fórmulas.

Pues bien, como viene expresando la ya reiterada doctrina de este Tribunal (v.g. Resolución 377/2019, de 7 de noviembre ) los pliegos que rigen el contrato son "lex inter partes" o "lex contractus" y vinculan a los licitadores que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas. De tal forma que, en el presente recurso, si la recurrente consideró en su momento que los requerimientos del PCAP no eran acertados o suficientes, pudo haber impugnado el contenido de los mismos, pero concluido los plazos para ello si no hizo uso de tal posibilidad éstos se convierten en documentos firmes y definitivos que obligan a las partes con todo su contenido, hasta el punto de predicar con respecto a ellos que están en posesión de la fuerza de la ley. En caso contrario, se estaría poniendo en riesgo el principio de igualdad que debe regir entre los participantes de todo procedimiento de licitación.

En tal sentido, incorporar en estos momentos del procedimiento de licitación la exigencia de un informe técnico -como sostiene la recurrente- no previsto con tal carácter preceptivo en los pliegos, llevaría a una interpretación del pliego en contra de su contenido natural e implicaría una vulneración del principio de seguridad jurídica y una ruptura del principio de igualdad de trato para aquellos licitadores que han respetado y cumplido el contenido del pliego. En esta línea se ha pronunciado este Tribunal en su Resolución 214/2018, de 13 de julio, al disponer que " En definitiva, el principio de igualdad de trato supone que las licitadoras deben poder conocer con claridad los requisitos y trámites procedimentales que resultan aplicables y la imposibilidad de modificar a favor de una licitadora los requisitos exigidos para todas ellas. "

A mayor abundamiento, es pertinente indicar que, el artículo 145.7 de la LCSP dispone: "En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. (_) Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación". Asimismo, la cláusula 35 del PCAP establece que "La Administración determinará si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realización de las prestaciones contratadas y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su recepción. Si los trabajos efectuados no se adecúan a la prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podrá rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.". Por lo tanto, en el supuesto de que la adjudicataria no ejecutara el suministro con las características convenidas, el órgano de contratación en ese momento iniciaría el proceso para exigir las responsabilidades correspondientes.

En consecuencia, en base a las consideraciones realizadas, procede desestimar el recurso interpuesto por considerar ajustada a derecho la actuación de la mesa de contratación.