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Resolución nº 66/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, de 26 de Abril de 2018
El recurso interpuesto por ELEKTA MEDICAL, S.A.U contra los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares del contrato de suministro con instalación y mantenimiento de equipamiento para el diagnóstico y tratamiento del cáncer en el Complejo Hospitalario Universitario de Canarias ha sido estimado parcialmente. El tribunal ordena retrotraer el procedimiento y publicar los pliegos rectificados, concediendo un nuevo plazo de presentación de ofertas. Las alegaciones de la recurrente sobre la restricción de la libre concurrencia y vulneración de los principios de igualdad y proporcionalidad han sido desestimadas, considerando que las especificaciones técnicas y los criterios de adjudicación son conformes a derecho tras la rectificación realizada. No se aprecia mala fe o temeridad en la interposición del recurso.
La primera cuestión que se plantea este Tribunal, a la vista del examen del expediente remitido por el órgano de contratación, es la de si la rectificación por vía de corrección de errores y consiguiente modificación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas y la publicación de los mismos que se realizó en el Perfil del Contratante del Gobierno de Canarias es suficiente o, por el contrario, es preciso que dicha modificación se haga pública también a través de los diarios oficiales en los que se anunció la convocatoria de la licitación.
Según se ha dicho, el órgano de contratación, como así indicó en la Resolución 392/2018, de 14 de marzo, justificó la modificación realizada de los pliegos en el art. 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ordenando la publicación únicamente en el Perfil del Contratante, como así se describe en el antecedente de hecho séptimo, provocando con ello una modificación de los requisitos técnicos mínimos exigidos en el PPT y de los criterios de adjudicación recogidos en el PCAP. Resaltar que el plazo de presentación de ofertas en ningún momento fue objeto de ampliación, a pesar de la modificación efectuada.
Pues bien, la certeza y transparencia exigibles en el proceso de contratación y la propia igualdad de los licitadores requiere lógicamente que la versión rectificada de los pliegos reciba al menos la misma publicidad que los pliegos de la versión incorrectamente publicada, lo que incluye, no sólo la publicación de la modificación en los pliegos en el Perfil del contratante, sino también en el resto de diarios que, conforme al art. 142 del TRLCSP, sería en el DOUE, BOC y BOE.
Este Tribunal considera que si el órgano de contratación entendió que procedía la rectificación de los pliegos, debería haber publicado los anuncios correspondientes en los mismos diarios de la publicidad inicial, puesto que en aras de los principios de economía procedimental y de celeridad, nada impide acordar una rectificación de los pliegos, pero siempre y cuando se de publicidad a dicha modificación con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas. No olvidemos que la potestad de rectificación de los pliegos en esta fase inicial, debe realizarse por el órgano de contratación con absoluto respeto al principio de igualdad y transparencia, llevándolo a cabo según dispone el art. 75, párrafo segundo, del RGLCAP, en el que se dispone que "cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que éstos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones", (_).
De acuerdo con el criterio expuesto, y teniendo en cuenta el artículo 159 TRLCSP y lo previsto en el artículo 47.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, es posible introducir modificaciones significativas en los pliegos, si bien se exige la correspondiente prórroga en los plazos de presentación de ofertas, dado el carácter muy significativo de la rectificación que en el presente caso se introduce en la publicación de los pliegos.
En definitiva, al encontrarnos en la fase inicial del procedimiento, la consecuencia de advertir en los pliegos un error material o una infracción de otra naturaleza no diferirá mucho en ambos casos y consistirá, fundamentalmente, en publicar la modificación operada en aquellos utilizando los mismos medios de publicación que para la convocatoria de la licitación. Por tanto, en el supuesto examinado no es suficiente la publicación de la rectificación o aclaración en el Perfil del Contratante del Gobierno de Canarias, puesto que la licitación se anunció también en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Boletín Oficial del Estado y de la Comunidad Autónoma de Canarias al tratarse de un procedimiento abierto armonizado que tiene por objeto la contratación de un suministro, y no quedaría completada la publicidad de dicha aclaración o rectificación si solo se tuviera conocimiento de la misma por el perfil de contratante.
Es evidente, a juicio de este Tribunal, que la publicación en el Perfil de contratante de la resolución y de los pliegos, que conllevaban una modificación de las condiciones técnicas mínimas exigibles y de los criterios de adjudicación, suponen una modificación del Pliego, desde el momento que incluye aspectos claves para la licitación y para la determinación de la oferta económica más ventajosa, que no se recogían en el inicialmente publicado.
No habiendo actuado el órgano de contratación conforme al procedimiento legalmente establecido, procede ordenar retrotraer las actuaciones, debiendo realizar nuevos anuncios en los citados diarios, y concediendo un nuevo plazo de presentación de ofertas. Solo así se garantizan las exigencias de efectiva transparencia, como viene exigiendo el TJUE (entre otras, Sentencia de 16 de septiembre de 2013, Comisión/reino de España).
Sentado lo anterior, procede examinar, en base al principio de congruencia, las cuestiones planteadas por el recurrente, que solicita que se declare la nulidad del PPT por vulneración de los principios de igualdad y de libre concurrencia en la configuración de determinadas especificaciones técnicas, lo que implica la imposibilidad de licitar de Elekta y de otros potenciales proveedores, siendo contrario al art. 117.2 del TRLCSP, así como del PCAP, por entender no ajustado a derecho los criterios de adjudicación 2.62, 2.63 y 2.66, referido todo ello al lote n. 3, lo que conlleva el análisis de los principios de concurrencia e igualdad versus la discrecionalidad para definir los requisitos técnicos y el interés público a satisfacer por la Administración, pues para apreciar la limitación de la libre concurrencia o vulneración del principio de igualdad de los licitadores, es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos.
En primer lugar, hemos de partir de la premisa de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate.
En el mismo sentido, la Resolución 823/2017, de 22 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales manifiesta lo siguiente: "Sobre la disconformidad con los requisitos, especificaciones y características técnicas detalladas en la cláusula tercera del PPT, hemos de principiar señalando que este Tribunal, en su Resolución 688/2015, señaló que: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad"
Asimismo, la Resolución 244/2016, de 8 de abril, del citado Tribunal reitera que "(_) el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a esta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él".
Recientemente, se pronuncia en términos parecidos, la Sentencia del Tribunal general de la Unión Europea, de 10 noviembre de 2017 (asunto T-688/15) al señalar que el poder adjudicador dispone de una amplia libertad de apreciación respecto de los elementos a tener en cuenta para decidir la adjudicación del contrato siempre que respete los principios de proporcionalidad e igualdad de trato. Ciertamente, la sentencia analiza si unos concretos criterios de solvencia establecidos por la entidad contratante pudieran ser excesivos y restringir artificialmente la concurrencia, pero su doctrina cabe entenderla aplicable igualmente a las prescripciones técnicas de los pliegos. De este modo, concluye el Tribunal que, si bien los criterios de selección comportan exigencias muy elevadas, constituyen medio adecuado y necesario para la realización del objetivo perseguido por la entidad contratante y están objetivamente justificados, no habiendo tenido por objeto favorecer a determinados licitadores.
Olvida el recurrente que según el artículo 1 del TRLCSP, el régimen jurídico que rige la materia no tiene como único fin el garantizar que la contratación en el Sector Público se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, sino también "asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa".
En el presente caso, por lo que resulta del expediente, el órgano de contratación ha fijado previamente, de manera clara e identificable en el PPT, la necesidad a atender en uso de la discrecionalidad que legalmente se le reconoce para definir cuál es el interés público a satisfacer con el contrato de suministro, definiendo el objeto del contrato con precisión, a fin de garantizar que los bienes a suministrar van a ser adecuadamente utilizados por sus destinatarios, personal sanitario, conocedores de una tecnología determinada y que redunda en una mayor calidad en la prestación del servicio. Sentado el criterio anteriormente expuesto, cuando se ha de analizar si la inclusión de una concreta especificación técnica restringe la libre competencia, este Tribunal ha determinado que corresponde al órgano de contratación la aportación de una justificación objetiva y razonable de la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato, de conformidad con los principios que rigen la contratación pública, establecidos en el artículo 1 del TRLCSP, de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato, corresponderá al órgano de contratación justificar de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato atendiendo a la funcionalidad requerida, evitando especificaciones técnicas innecesarias que limiten la concurrencia.
En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma. Debe tenerse presente lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él.
Cabe así citar la Resolución n 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida".
En segundo lugar, en el supuesto analizado y por lo que se refiere a las características técnicas a que alude la recurrente, este Tribunal no dispone de datos objetivos para estimar que solo exista un licitador capaz de cumplirlas, ni ELEKTA MEDICAL, S.A.U ha demostrado que aquellas prescripciones se correspondan con las de un producto determinado con exclusión de otros; es más, examinado el listado de licitadores aportado por el órgano de contratación, nos encontramos con que existe concurrencia, habiéndose presentado cinco ofertas al procedimiento, incluida la de la recurrente.
El órgano de contratación, en su informe, y a la vista de la Resolución n. 489/2018, de 26 de marzo, procedió a modificar varios de los requisitos técnicos exigibles en el PPT, en el sentido planteado por la recurrente, como así se ha expuesto en el antecedente de hecho séptimo.
Así, la primera cuestión planteada, relativa a la prescripción de que "Deberá poder integrarse completamente a la red Aria ya existente en el Servicio de Radioterapia. Esta integración deberá realizarse con el 100% de las funcionalidades, no permitiéndose integraciones parciales", este Tribunal, a la vista del expediente, entiende que el órgano de contratación admite la admisión de productos equivalentes, conforme dispone en la página número 1 del PPT donde se prevé: "Si alguna de las características técnicas indicadas, determinara una marca o modelo exclusivo, dicha indicación deberá entenderse como equivalente". Esta condición es garantía suficiente para que ELEKTA MEDICAL, S.A.U. pueda presentar una alternativa tecnológica, por lo que su alegación debe ser desestimada. Dicha admisión se hizo constar en la Resolución n. 489/2018, que fue objeto de publicación en el Perfil del Contratante y notificada al recurrente el 27 de marzo.
También deben ser desestimada la segunda alegación planteada por la recurrente, relativa a que el "Colimador multiláminas integrado de muy alta resolución, deberá disponer como mínimo de 120 láminas centrales de 3 mm. Para la realización de técnicas de radiocirugía y radioterapia estereotáxica sin necesidad de colimadores adicionales". Debe disponer de energías de 6MV y 18 MV con tasas de dosis ajustables y de hasta 600 UM/min en condiciones de referencia estándar". El recurrente plantea que se permita presentar un colimador multiláminas de 160 láminas, todas de 5 mm.
Tal y como se indica en el antecedente de hecho décimo primero, "detectado error material en la redacción del Pliego de Prescripciones Técnicas, mediante la Resolución n 489/2018 se ha modificado dicha prescripción técnica en los términos solicitados por ELEKTA MEDICAL, S.A.U., _..".
Igualmente debe desestimarse la tercera alegación planteada por la recurrente relativa a "Que las cámaras de ionización sean selladas y presurizadas (independientes de los cambios de temperatura y de humedad y presión atmosférica". ELEKTA MEDICAL, S.A.U. solicita la posibilidad de que las cámaras sean abiertas, cumpliendo el mismo objetivo de monitorización de haz de radiación".
Por último, referido a las prescripciones técnicas, debe entenderse desestimada la cuarta alegación planteada por la recurrente relativa a que "Debe disponer de energías de 6MV y 18 MV con tasas de dosis ajustables y de hasta 600 UM/min en condiciones de referencia estándar", al haberse indicado en la Resolución 489/2018 que "Se podrá aceptar la propuesta siempre que se demuestre que el usuario final podrá seleccionar la tasa exigida en el PPT3"
Por tanto, a la vista de lo informado por el órgano de contratación, ya mediante la Resolución n. 489/2018, se procedió a modificar el PPT según las peticiones planteadas por la recurrente, y de las que tuvo conocimiento el 27 de marzo de 2017, según consta en la notificación remitida por la DGRREE del SCS. Todo ello impide apreciar que haya una restricción injustificada de la concurrencia ni vulneración de los artículos 116 y 117.2 y 8 del TRLCSP, considerando justificadas la necesidad o conveniencia de las concretas características técnicas impugnadas, por lo que se desestiman los motivos expuestos por la recurrente, estimando ajustados a derecho los los pliegos de prescripciones técnicas, tras la rectificación realizada por la Resolución n. 489/2018, de 26 de marzo..
Respecto a la supresión en los criterios de adjudicación n. 2.62, 2.63 y 2.66 de la referencia a la Red Aria, por tratarse de una condición exclusiva de una empresa, no debemos obviar que el establecimiento de los criterios de valoración requiere de una necesaria vinculación con el objeto del contrato, ponderando para ello si los aspectos concretos que se valoran redundan en un beneficio para la prestación que se contrata, bien porque aumente su calidad, eficacia o eficiencia, bien porque favorezca su ejecución o contribuya al mejor funcionamiento y uso del bien adquirido.
El contenido de dichos subcriterioss, cuya puntuación suma un total de 12 puntos, englobado en el criterio denominado "Sistema de Planificación", es el siguiente: Se valorará Puntos 2.62 Se valorara el trabajar con el sistema de planifcación en el entorno de la Sí/No Sí: 4 red Aria del hospital de forma que quede totalmente integrado en la red No: 0 del hospital. 2.63 Inclusión de sistema para gestón de las imágenes generadas para la Sí/No Sí: 4 verifcación del posicionamiento de los tratamientos por los sistemas No: 0 asociados (eegavoltage y kVMoltaje) directa desde la red Aria del servicio de Radioterapia. 2.66 Que el sistema permita conservar en la red ARIA del hospital los datos Sí/No Sí: 4 de los tratamientos planifcados y de los tratamientos impartdos. No: 0
En este sentido, el informe 9/2009, de la Junta Consultiva de Contratación de la Administración del Estado de 31 de marzo, sostiene que la vinculación directa con el objeto del contrato es decisiva a la hora de determinar qué criterios se pueden utilizar en la valoración de las ofertas y concluye que los mismos han de afectar a aspectos intrínsecos de la prestación, a cuestiones relativas al procedimiento de ejecución o a las consecuencias directas derivadas de la misma, no pudiendo afectar a cuestiones contingentes cuya alteración no incida en la forma de ejecutar la prestación, ni en los resultados de la misma.
En el supuesto analizado -según consta en el informe al recurso emitido por el órgano de contratación-, se alega que "Esta comisión técnica estima conveniente y justa la valoración positiva de continuar con la red existente y predominante en el Servicio (red Aria) dado que almacena la información de 8 años de tratamientos de paciente, que el personal médico, físico y técnico posee una formación específica en la misma, además de la experiencia adquirida durante estos años de uso con dicha red y que el cambio a una red distinta, ocasionaría un grave trastorno al normal funcionamiento del día a día del Servicio". En consecuencia, está plenamente justificado la incorporación de dichos criterios de adjudicación al procedimiento, por lo que la alegación debe ser desestimada".
Desde esta perspectiva, cabe concluir que los subcriterios de adjudicación examinados se hallan vinculados al objeto del contrato, pues incide en la forma de ejecutar la prestación mejorándola en el sentido expuesto, sin que se trate de un elemento meramente contingente, y todo ello en coherencia con lo expuesto, entre otras, en la STJUE de fecha 8 de octubre de 2015. Asunto T-90/14 "Para preservar el principio de igualdad de trato de los licitadores, la neutralización de las posibles ventajas del contratista actual debe llevarse a cabo, sólo en la medida en que esta neutralización sea técnicamente fácil de realizar, cuando sea económicamente aceptable y cuando no vulnere los derechos del contratista actual". Por otra parte, el principio de igualdad de trato de los licitadores no requiere obligar al órgano de contratación a neutralizar absolutamente todas las ventajas de que gozan un licitante cuya contratación en su lugar es el subcontratista (Evropaïki detener Dynamiki / Comisión, apartado 75 supra, la UE: T: 2008: 67, párrafo 73). Para preservar lo más posible el principio de igualdad de trato de los licitadores, la neutralización de las posibles ventajas del contratista actual debe llevarse a cabo, sólo en la medida en que esta neutralización sea técnicamente fácil de realizar, cuando sea económicamente aceptable y cuando no vulnere los derechos del contratista actual o de dicho licitador (Evropaïki Dynamiki Parada / Comisión, apartado 75 supra, la UE: T: 2008: 67, párrafo 76)".
Objeto del contrato que como define la cláusula 1 del PCPA tiene por objeto, para el lote n. 3, el suministro, redacción del proyecto de obras, ejecución de las obras de instalación, instalación, así como mantenimiento posterior al periodo de garantía, de equipamiento para la planificación, gestión y tratamientos para radiocirugía funcional y radioterapia estereotáxica corporal en oncología radioterápica (acelerador lineal), con destino al Complejo Hospitalario Universitario de Canarias.
Por tanto, la gestión de los tratamientos, como apunta el órgano de contratación, requiere una utilización de los elementos ya existentes en el Hospital Universitario de Canarias, respondiendo a unas necesidades concretas y a unos sistemas ya en uso, permitiendo a los licitadores, para su valoración, presentar aquellas propuestas técnicas que permitan alcanzar el objetivo descrito en los criterios de adjudicación. La referencia a la marca, lejos de discriminar, lo que hace es facilitar la identificación de qué necesidades tecnológicas deben formularse, a fin de poder ser objeto de valoración. En definitiva, cabe afirmar que la valoración que se describe en los criterios y contenida en los pliegos, responde a unas necesidades concretas del Hospital, como es que el suministro a contratar permita conservar los elementos de los que ya dispone el centro, redundando en una optimización de los recursos, evitando con ello una perturbación que afecte a la prestación concreta que se obtiene con el equipamiento a adquirir.
Todo ello impide apreciar que haya una restricción injustificada de la concurrencia, no apreciando que los criterios de adjudicación aludidos sean contrarios a derecho, estando justificados por el órgano de contratación su vinculación con el objeto del contrato, por lo que procede desestimar los motivos alegados en el recurso, estimando ajustados a derecho los pliegos de cláusulas administrativas particulares, tras la rectificación realizada por la Resolución n. 489/2018, de 26 de marzo.
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