Resolución 65/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

El artículo 126 de la LCSP establece: "1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.

"2. Las prescripciones técnicas podrán referirse al proceso o método específico de producción o prestación de las obras, los suministros o los servicios requeridos, o a un proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, según la definición establecida en el artículo 148, incluso cuando dichos factores no formen parte de la sustancia material de las obras, suministros o servicios, siempre que estén vinculados al objeto del contrato y guarden proporción con el valor y los objetivos de este. (_).

"6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos (_)".

Como señala la Resolución 31/2018 de este Tribunal, "Corresponde a las entidades adjudicadoras la determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen, criterios que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad. Por ello no resulta restrictivo de la libre competencia el establecimiento en los pliegos de prescripciones que encuentren justificación en las necesidades del órgano de contratación o en su forma de satisfacerlas a través de la contratación pública.

"En este sentido, el órgano de contratación no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada fabricante: puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son precisamente aquellos los que, si quieren participar en la licitación, han de ceñirse a lo exigido en las prescripciones técnicas.

"La naturaleza y extensión de las necesidades a satisfacer y la idoneidad del objeto y contenido del contrato para atenderlas es una competencia del órgano de contratación, sin que sea facultad de los licitadores exigir un determinado objeto contractual o un determinado contenido en los pliegos. "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo pueden cumplir uno de los licitadores y no cuando, determinada por la Administración la necesidad de un producto de forma justificada y constatado que dicho producto está presente en el mercado ofrecido por una pluralidad de productores y abierto a la preparación por otros más que quieran elaborarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido.
"Esto es, la definición de los requisitos técnicos debe hacerse por referencia a la funcionalidad que se pretende obtener con ellos, en abstracto, con independencia del número de productores que puedan ofertar. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab (asunto C-513/99), afirma que "el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato`".

De lo expuesto se concluye que las especificaciones técnicas no deben crear obstáculos injustificados y sí proporcionar una diversidad de soluciones, sin condicionar una concreta, cuando existen varias en el mercado, supuesto que ocurre cuando se singularizan injustificadamente las prescripciones exigidas.

5 .- En cuanto al fondo de las cuestiones recogidas en el escrito de recurso procede resolver lo que sigue.

a).- En primer lugar, deben analizarse las alegaciones realizadas por Diabetes Care Spain, S.L. y Abbot Laboratories, S.A., relativas a la infracción de los artículos 16.3.a), 102 y 301 de la LCSP, por la exigencia de los pliegos de entregar medidores compatibles con la tira reactiva sin contraprestación económica.

La interpretación conjunta del apartado 5 del cuadro de características del PCAP y de la cláusula 1 del PPT, muestran que el objeto del contrato es el suministro de tiras reactivas para la determinación de glucosa, incluyendo sistemas de medición y la puesta a disposición de la misma de equipos medidores compatibles con la tira reactiva, aunque estos últimos deberán ser entregados sin contraprestación económica alguna y sin establecerse previamente el número máximo a suministrar, ni si quiera mediante una estimación.

En concreto, el lote n 1 tiene por objeto el suministro de tiras reactivas para determinación de glucosa (con entrega de equipos medidores o glucómetros) que se entregarán a los pacientes diabéticos para que ellos lleven a cabo el control de su glucemia donde consideren oportuno. Y el lote n 2 la entrega de tiras reactivas para determinación de glucosa, con la entrega de equipos medidores, que se facilitarán a los profesionales sanitarios para que, cuando resulte pertinente, realicen determinaciones de glucemia capilar en los centros sanitarios.

El apartado 16 del cuadro de características del PCAP establece los criterios de adjudicación que servirán para elegir al proveedor de las tiras reactivas y los medidores, valorándose, además del precio, criterios relacionados con la calidad tanto de las tiras reactivas como de los medidores.

Por su parte, la cláusula 4 del PPT establece una serie de especificaciones técnicas que debe reunir el medidor, aunque lo hace bajo la rúbrica "características técnicas específicas de la tira reactiva", como si únicamente fuesen a evaluarse los condicionantes técnicos de esta.

Por ello, se comprueba que gran parte de las especificaciones que deberían analizar la calidad técnica de las tiras reactivas, en realidad se refieren al medidor que el adjudicatario deberá "poner en disposición" de los centros de atención sanitaria.

Consta en el expediente que, salvo excepciones, las tiras reactivas sólo son compatibles con su propio medidor, con lo que, salvo que el adjudicatario del presente contrato sea uno de los dos proveedores actuales será necesario cambiarlos todos, "sin que suponga ningún coste adicional" para la Administración (último apartado de la cláusula 6 del PPT), por lo que en principio un nuevo proveedor partirá en cierta desventaja.

Además de ello, lo que es más relevante, a pesar de que el suministro de los medidores es obligatorio, no se establece el número concreto que se deberá entregar, por lo que no habiéndose fijado un precio unitario por medidor, la indeterminación de las unidades no permite a los licitadores calcular el desembolso económico que supondrá ese suministro y, en consecuencia, repercutir su coste al precio unitario por tira reactiva.

Por el contrario, para las tiras reactivas sí que se ha establecido una estimación de las necesidades de la administración para el presente contrato (tiras del Lote 1: 1.621.500 y tiras del Lote 2: 694.500).

Resulta así acreditado que un nuevo proveedor puede partir en desventaja al tener que sustituir parte del material, y que los pliegos no dan herramientas para definir el número de medidores y, por ello, es indeterminable el importe que deberá contabilizarse para ofertar el precio unitario por tira reactiva.

El órgano de contratación, de forma muy escueta, señala en su informe que "El número máximo de medidores a suministrar está condicionado por varios factores, todos ellos recogidos en el Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (_)", para concluir que "(_) esta Gerencia no puede determinar el número exacto de glucómetros que va a necesitar y en todo caso los licitadores han dispuesto de la información necesaria para confeccionar su oferta, contemplando todos los supuestos. Asimismo durante el plazo de presentación de ofertas los licitadores han tenido la posibilidad de solicitar aclaración al respecto".

Este Tribunal considera que la aclaración publicada por el órgano de contratación en el perfil de contratante no elimina la indeterminación, pues el uso de la expresión "como mínimo" posibilita que el número de medidores que deban suministrarse sin precio sea muy superior al que corresponderían con la ratio publicada. Esto es, no se fija una cantidad máxima de medidores por lote, ni se da una orientación de cuál será la necesidad real a cubrir. Por ejemplo, no aclara si pretenden cubrir posibles averías o incidencias técnicas en el medidor inicialmente entregado mediante su sustitución, si se pretende satisfacer a los pacientes que desearían tener más de un medidor o si lo que se quiere es ir renovándolos periódicamente durante la vigencia del contrato.

Como consecuencia ello la retribución final de la prestación de suministro no se conocerá por el licitador hasta la finalización del contrato, momento en el que deberá imputar a lo abonado por las tiras reactivas el coste de los medidores cedidos (sin precio alguno que las retribuya), de forma tal que el cálculo del precio unitario obliga a configurar las ofertas económicas como meras apuestas. Por ello, esta cesión sin coste vulnera el artículo 102.1 de la LCSP, que impone que el precio de todo contrato administrativo ha de ser un precio cierto y que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, y de acuerdo con lo pactado.

Además, se infringe el principio de transparencia, que implica que todos los aspectos relevantes para determinar la adjudicación del contrato sean públicos y de general conocimiento para todos los interesados potenciales en concurrir al procedimiento, quienes deberían poder atenerse a unas reglas, claras y precisas, aplicables de la misma forma durante todo el procedimiento.

En conclusión, la previsión de la cláusula 6 del PPT es nula del pleno derecho por contravenir el régimen legal del precio de un contrato público, por lo que procede la anulación de los pliegos y, en su caso, la elaboración de nuevos pliegos en que también se consignen criterios para conocer el número de los medidores que deben ponerse a disposición del órgano de contratación, con indicación de su precio específico.

Ante esta misma contienda, con el mismo sentido y con la misma conclusión, pueden citarse la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de junio de 2015, la Resolución 115/2013 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, la Resolución 132/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, las Resoluciones 165/2013 y 89/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y la Resolución 8/2018 de la Comisión Jurídica de Extremadura.

b).-En segundo lugar, Abbot Laboratories, S.A. y Johnson & Johnson, S.A. consideran que los pliegos crean trabas artificiales a la participación de las empresas licitadoras. En concreto, indican que el PPT exige en la cláusula 4, relativa a las especificaciones técnicas obligatorias para los dos lotes, un "Rango de hematocrito: de 10 a 70%", sin que conste en el expediente de contratación justificación alguna de por qué se solicita ese intervalo tan concreto.

Según las recurrentes, tal condición sólo la cumple un fabricante, lo que podría suponer una vulneración del principio de concurrencia. Por su parte, el informe al recurso del órgano de contratación, señala que son dos, lo que a su juicio supone que no existe la vulneración alegada. No obstante, es criterio de este Tribunal que lo relevante no es tanto si la producen o suministran una o dos empresas, sino que haciéndolo pocas se solicita un rango anormal, una la funcionalidad lejana a la perseguida por el contrato.

A este respecto, Abbott Laboratories, S.A. señala que "se impone un rango concreto (de 10 a 70%), que excede de los normales (e incluso los patológicos) en el ámbito clínico y se hace de forma taxativa e inflexible. No puede bajarse del 10% ni superarse el 70%, y, desde luego, no puede ofertarse un rango inferior (por ejemplo, entre el 27% -anemia susceptible de hospitalización- y el 49% -necesaria intervención médica para bajarlo-). Los límites del 10 y el 70% son cifras inamovibles, innegociables e inexpugnables, como demuestran, precisamente las aclaraciones formuladas a este respecto. En efecto, diversos estudios científicos especializados en la material avalan que los valores de hematocrito analizados en población diabética, no hospitalizada, se encuentran dentro de los rangos establecidos en los valores normales de laboratorio, esto es: "Hombres: 40 - 50%.

"Mujeres: 36 - 44%".

Por ello, el rango solicitado está lejos del propósito perseguido con el contrato, pues excluiría sin justificación -por no tener un rango que al parecer no es práctico- otros productos que son perfectamente válidos para los pacientes con diabetes, pues hasta en las patologías más severas los valores y mínimos son bastantes más limitados que los exigidos en el pliego como obligatorios.

En definitiva, ante la absoluta falta de justificación por parte del órgano de contratación del porqué unos límites tan amplios para los valores del hematocrito elegido, debe estimarse esta pretensión y anular la cláusula 4 del PPT.

c).- Debe analizarse también si determinados criterios de adjudicación resultan innecesarios y son restrictivos de la concurrencia.

- En cuanto al sistema automático de expulsión de la tira reactiva, Johnson & Johnson, S.A. alega que este "si lo que se pretende valorar a través de este criterio es la mejora en la seguridad y la minimización del riesgo de contagio del paciente por contacto con fluido biológico, debemos tener en cuenta que es el propio paciente el que realiza la prueba en su domicilio y por tanto la aplicación de dicho criterio de valoración carecería de sentido. Asimismo, si se trata de valorar la facilidad y sencillez de uso para el paciente, resulta igual o incluso más fácil la extracción manual de la tira que su introducción, que se trata siempre de un proceso manual.

"En cuanto al lote n 2, tiras reactivas para uso profesional, la aplicación de este criterio de valoración podría apreciarse como una medida preventiva frente al riesgo de contagio entre el profesional sanitario y el paciente, aunque no debemos olvidar que la minimización del riesgo quedaría en todo caso garantizada con el cumplimiento del uso obligado de guantes por parte del profesional sanitario".

Concluye que "el criterio de automatización del sistema aplicable en la valoración de los medidores a ofertar en el lote n 1 y n 2 resultaría innecesario y restrictivo de la concurrencia pues un sistema de tales características no sería imprescindible para dar respuesta a la necesidad que pretende cubrir la Administración, pudiendo cumplir la misma función un medidor con sistema de expulsión manual".

A juicio de la Dirección de Enfermería, este sistema facilita el manejo del medidor y disminuye el contacto con fluidos biológicos, por lo que parece razonable su exigencia.
Por ello, a juicio de este Tribunal, tal característica, aunque no es imprescindible sí puede mejorar funcionalmente el producto, por lo que es adecuado como criterio de adjudicación. Además, no consta en el expediente que el criterio impugnado sea irrazonable o desproporcionado, que la funcionalidad no esté presente en el mercado, abierta a su preparación o fabricación por otros o que no se ajuste las necesidades a satisfacer.

- Igual consideración debe realizarse con las alegaciones realizadas sobre "la medición en dos tiempos".

Se considera que "los sistemas que permiten esta posibilidad establecen un tiempo máximo para poder realizar la medición en dos tiempos, en algún caso de apenas unos segundos que de incumplirse por parte del usuario, independientemente de que se trate de un paciente o un profesional sanitario, se podría incurrir en riesgo de falsos valores por desnaturalización parcial del reactivo enzimático, o alteración parcial de la muestra de sangre por secado".

Por su parte, la Dirección de Enfermería fundamenta su exigencia en que "evita la necesidad de realizar otro pinchazo, disminuyendo el dolor y las alteraciones derivadas de la técnica".

- En cuanto a la posibilidad de medir cuerpos cetónicos, esto es que el apartado medidor que se entregue sirva no sólo para medir glucosa en sangre sino también cuerpos cetónicos, se alega que este criterio de adjudicación no se refiere a la prestación objeto del contrato -que no es otra que la entrega de las tiras reactivas para determinación de glucosa y de los medidores compatibles con ellas-.

Así, las tiras reactivas para determinación de glucosa en sangre, no sirven para determinar la existencia de cuerpos cetónicos en sangre. Para este fin han de utilizarse unas tiras reactivas distintas que incorporan el reactivo correspondiente a ese fin.

De esta manera, lo que este criterio de adjudicación está valorando es que el medidor que se entregue gratuitamente se pueda utilizar no solo con las tiras reactivas para determinación con glucosa en sangre, sino que cuando se introduce esa otra tira, también se pueda utilizar con las tiras reactivas para determinación de cuerpos cetónicos. Es decir, que un mismo medidor sirva para los dos tipos diferentes de tiras.

Consta en el expediente que al igual que las tiras reactivas para determinación de glucosa de un fabricante únicamente pueden utilizarse con los medidores de este, en el caso de las tiras reactivas para determinación de cuerpos cetónicos, las de cada fabricante únicamente se pueden utilizar con sus medidores, pues solo entre ellos existe compatibilidad.

Al respecto, la Dirección de Enfermería señala que en pacientes insulinodependientes sí puede ser necesaria la medición de cuerpos cetónicos para conseguir un óptimo control de la enfermedad y evitar descompensaciones, lo que no justifica que tenga que hacerse necesariamente con el mismo aparato pero sí su relación con el objeto del contrato. - Por último, se impugna el criterio de adjudicación relativo a la presentación de las tiras reactivas en envase unitario para aumentar la asepsia y favorecer el correcto almacenamiento.

Según Johnson & Johnson, S.A. la presentación de tiras en envase unitario se corresponde con una característica propia y exclusiva del producto de una casa comercial concreta, lo que comporta una restricción artificial de la concurrencia.

El órgano de contratación considera que tal forma de presentación aumenta la asepsia y favorece o correcto almacenamiento. Recuerda que los criterios de adjudicación "se objetivan en relación con el objeto del contrato en la búsqueda de la mejor relación calidad precio (145.1 de la LCSP), siendo este un criterio valorable pero no excluyente".

A juicio este Tribunal no consta en el expediente que el criterio impugnado, sea irrazonable o desproporcionado, no esté el formato abierto a la preparación o fabricación por otros o que no se ajuste las necesidades a satisfacer en el contrato.

Por ello, deben desestimarse los motivos de impugnación relativos a los criterios de adjudicación (letra c), porque están relacionados con el objeto del contrato y no son arbitrarios ni discriminatorios.

d) En cuanto a las alegaciones relativas a que en el pliego se establece la posibilidad de la recogida de las tiras reactivas y no la gestión del residuo, el informe al recurso señala que se cuenta con un servicio de recogida de residuos. Añade que lo que únicamente hace la referida cláusula 6 del PPT, es imponer a la empresa adjudicataria, en caso de que sea distinta de la empresa que hasta ese momento había suministrado las tiras, la obligación de retirar las tiras reactivas suministradas por el anterior adjudicatario que no se han llegado a consumir.

No obstante, la cláusula 6 del PPT impone al contratista una obligación nueva, no establecida ni contemplada en el PCAP, lo que incurre en infracción del artículo 68.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 67.2, apartados a) y n). La normativa de contratos regula con detalle y precisión el contenido del PCAP y del PPT, distinguiéndolos claramente y atribuyéndoles funciones, contenido y caracteres perfectamente diferenciados.

El PCAP es el documento que determina los derechos y obligaciones de las partes y el objeto del contrato, entre otras prescripciones, por lo que debe asumirse por el contratista y la Administración lo allí establecido. Por su parte, el PPT debe establecer los requisitos y condiciones técnicas que debe cumplir la prestación. Por ello, el referido artículo 68.3 establece que en el PPT "en ningún caso contendrán declaraciones o cláusulas que deban figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares", además de por su distinta finalidad porque los PPT a diferencia del PCAP, no debe ser objeto del informe jurídico preceptivo exigido por la normativa de contratos.

Por ello, también debe estimarse este motivo de recurso.

e) Por último, se considera nula la condición especial de ejecución del contrato de carácter medioambiental establecida en el apartado 23 del cuadro de características del PCAP, consistente en que la empresa adjudicataria habrá de disponer, durante la ejecución del contrato, del certificado ISO 14001 o equivalente.

La exigencia de estar en posesión de la referida certificación medioambiental debe configurarse como requisito de solvencia al ser previa a la adjudicación del contrato y referirse a la empresa no a la ejecución de la prestación.

La LCSP exige, como requisito de validez de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se establezcan, el que han de estar vinculadas al objeto del contrato en el sentido del artículo 145 LCSP. Es decir, han de guardar la vinculación con el objeto del contrato que se exige a los criterios de adjudicación.

Por ello, al menos tal y como está plasmada en los pliegos, no es válida su consideración como condición especial de ejecución (artículo 202 de la LCSP) al no cumplir el requisito de vinculación con el objeto del contrato, pues alude a las características de la empresa, no de la ejecución. De acuerdo con las consideraciones expuestas, procede la estimación de los recursos interpuestos, lo que determina la declaración de nulidad de los pliegos y por ello la del procedimiento de adjudicación.

En su virtud y al amparo de lo establecido en los artículos 57 de la LCSP y 61 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

III RESUELVE

Estimar los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por Abbot Laboratories, S.A., Johnson & Johnson, S.A. y Ascensia Ascencis Diabetes Care Spain, S.L. contra los pliegos que han de regir el contrato de suministro de tiras reactivas para determinación de glucemia en sangre de la Gerencia de Asistencia Sanitaria de León (expediente 2020008499).