Resolución 650/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Tratándose de un Acuerdo Marco tramitado previa declaración de emergencia, hemos de analizar prima facie la competencia objetiva de este Tribunal al abrigo del artículo 44 de la LCSP.

El INGESA en el informe emitido a este Tribunal suscrito por su Directora, el 14 de abril de 2021 se opone a la admisión de este recurso especial y expresa literalmente que: "Por lo que se refiere a la admisibilidad de recurso especial, cabe destacar en primer lugar que el Acuerdo Marco del que parte la reclamación se tramitó mediante el procedimiento de emergencia previsto en el artículo 120 de la LCSP, y la previsión que hace el artículo 44.4 en relación al recurso especial para este tipo de tramitación, es que no se dará este recurso especial en relación a los procedimientos de adjudicación que se sigan por el procedimiento de emergencia.

No obstante, el recurso se interpone no ante el procedimiento de adjudicación, sino ante una cuestión relativa al cumplimiento del contrato (modificación del mismo, que ha sido tramitada por procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 120.2) por lo que habrá que estar a las reglas que el propio artículo 44 de la LCSP dispone respecto a los actos recurribles. En tal sentido, su apartado 2.d) indica que podrán ser objeto del recurso las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación. Esto es, si bien cabe interponer recurso especial frente a las modificaciones del Acuerdo Marco cuando se producen al amparo del artículo 205 (modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares), no obstante, se exige que esas modificaciones pudieran implicar una nueva adjudicación. Y dado que se considera que las modificaciones que se pretenden impugnar no supondrían en ningún caso una nueva adjudicación, las Resoluciones de la Directora del INGESA, por la que se estima la solicitud de minoración del precio de adjudicación de los productos ofertados en los lotes 7, 8 y 9, del citado AM, presentadas por varias empresas, no sería objeto de recurso especial.
Ello, además, está en consonancia con la propia Resolución de la Directora de INGESA, en cuyo pie establece la posibilidad de interponer potestativamente el recurso de reposición ante el mismo órgano que lo dictó en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a la notificación, según establecen los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, bien de impugnar directamente el acto que se notifica ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo según establece el artículo 123.1 de la citada Ley 39/2015".

Pues bien, el artículo 44.4 de la LCSP descarta este recurso especial ante las declaraciones de emergencia y prescribe que: "No se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia".

Como base jurídica de la decisión del INGESA, más allá del artículo 120 de la LCSP, el informe alude a las sucesivas normas dictadas por el Gobierno Español para hacer frente a la crisis de la COVID-19, en particular al artículo 16 del Real Decreto Ley 7/2020 de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, cuyos dos primeros párrafos señalan lo siguiente: "1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. 2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente".

A esta disposición ha de añadirse la reciente Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuya Disposición Final Primera da nueva redacción al artículo 16 del Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, con el fin de dar cobertura ante los supuestos de actuación inmediata para hacer frente al COVID-19, para la justificación de una actuación inmediata y por ende, para la aplicación del artículo 120 de la LCSP.

Obra en el expediente remitido la declaración de emergencia debidamente motivada y su toma de razón por el Consejo de Ministros tal y como exige el artículo 120 de la LCSP, en su sesión de 8 de septiembre de 2020; todo lo cual conduce inexorablemente a la inadmisión a trámite del presente recurso especial en materia de contratación administrativa por mor del artículo 44.4 de la LCSP.

En su caso, se ha de reconducir la revisión de las actuaciones impugnadas a través de los recursos administrativos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en este caso, de un recurso potestativo de reposición ante el propio órgano de contratación, la Dirección del Instituto de Gestión Sanitaria (INGESA).