Resolución 646/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El objeto del presente recurso es la impugnación por la empresa FRANCISCO ORERO, S.L.U del acuerdo por el que se acuerda su exclusión dado que, de acuerdo con el informe técnico de las muestras remitidas, presente no conformidades críticas respecto de lo exigido por el PPT. El recurso fundamentalmente alega la existencia de falta de motivación, pues de la notificación no puede tener conocimiento de las concretas disconformidades que han motivado su exclusión.

Para resolver el presente recurso, previamente es preciso tomar en consideración lo siguiente: 1º) En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (Cláusula 16), se disponía como condición imprescindible que los licitadores, al mismo tiempo que las proposiciones, entregasen, libres de cargo alguno y sin derecho a devoluciones, muestras previas para determinar la calidad de los artículos ofertados objeto del presente contrato, que serían utilizadas por la Administración para los ensayos, análisis o pruebas que se consideren necesarias, indicando que en caso de superar los umbrales marcados, supondrá la exclusión de las prendas y del licitador. Se completa ello con el Anexo D que señala el modo en que se han de presentar las muestras, con especial hincapié en garantizar la anonimidad. Por otro lado, de acuerdo con el Anexo B, prevé que las desviaciones respecto de las características técnicas definidas y señaladas en los PPT se clasificarán en no conformidades críticas, mayores o menores.

2º) A su vez, en el Pliego de Prescripciones Técnicas, entre otras previsiones: - Respecto de los brazaletes identificativos, entre diversas características, se exige que en los mismos, centradas, constará la leyenda exigida en los PPT, rotuladas en color blanco (parámetro 2.1.1 de los respectivos pliegos de cada uno de los dos modelos de brazalete). - Respecto de los chalecos, los parámetros 2.1.1.4 expresan las medidas de cada una de las tallas y el límite de tolerancia, el 2.1.2.3 las características del tejido y el 2.1.2.4 las del tejido de malla interior.

3º) Consta en el expediente los informes técnicos de ensayo respecto de las muestras identificadas bajo la referencia "Arroz", que corresponden a las aportadas por el recurrente. En particular, de los citados informes de laboratorio resulta que: - Respecto de las muestras presentadas relativas a los brazaletes, éstos tienen los distintivos "PM" y "Agente de la autoridad" bordada, en lugar de rotulado en blanco, claramente exigidos por el apartado 2.1.1 del PPT. - Y respecto de los chalecos los informes de laboratorios muestran que las dimensiones en varios aspectos exceden del límite de tolerancia previstos por los PPT ( ?10 en determinadas medidas conforme al apartado 2.1.1.4 de los PPT):

Análisis dimensional Chaleco Agente de la autoridad:

Análisis dimensional chaleco policía militar.

- Igualmente superan los umbrales de tolerancia previstos en los siguientes apartados de los PPT: 2.1.2.4.2 respecto de la Masa por unidad de superficie (siendo el máximo 70 g/m2, las muestras presentan 105,1 ?3,8 en el caso de policía militar y 108,0 ?3,8 en el caso de agente de la autoridad); 2.1.2.3.5 respecto del Alargamiento a la rotura; 2.1.2.3.6 Alargamiento bajo cargas de tracción. Elasticidad (específicamente respecto del chaleco para policía militar); y 2.1.2.3.5 Alargamiento a la rotura (específicamente respecto del chaleco para agente de la autoridad)

El recurrente considera que se ha incumplido por la Administración el deber de motivar, lo cual supone para el recurrente no poder conocer los motivos de su exclusión.

Ciertamente la notificación es parca al expresar los motivos de su exclusión y, como reconoce el propio órgano de contratación en su informe, asiste al recurrente la razón en cuanto a que la notificación debía de haber sido más explícita a la hora de trasladar al recurrente la motivación del acto.

Sentado esto, debe tenerse en cuenta que: a) propiamente son cuestiones distintas la de la notificación de los actos y la motivación de éstos; b) por otro lado, como establece reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo la notificación irregular de un acto no afecta a su validez sino, en su caso, a su eficacia (SSTS de 17 de julio del 2013, rec. 472/2012; de 23 de junio del 2003, rec. 9833/1998; o de 26 de mayo del 2000, rec. 489/1993); y c) asimismo, en lo tocante a la motivación, debe señalarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido que se satisface la exigencia de motivación incluso si aunque la resolución no incorpora propiamente el contenido de los informes en que se basa, si los mismos constan en el expediente al que el interesado tiene acceso (STS de 14 de abril del 2011, rec. 1/2009 y las que en el mismo se citan).

Sobre la base de tales consideraciones preliminares, debemos analizar las circunstancias del caso para determinar el alcance de la actuación de la administración al no trasladar, con la claridad y amplitud deseable, los motivos de la exclusión.

Efectivamente, aun cuando es cierto que, como el propio órgano de contratación concede que debía de haberse expresado con mayor claridad las causas de exclusión, también es cierto (y así lo admite el recurrente) que la notificación sí expuso al menos que "LA MUESTRA PRESENTA DEFECTOS CRÍTICOS", lo cual adicionalmente permite entender (como también el recurrente admite) que la fundamentación de la exclusión radica en lo expuesto en el anexo B del PCAP.

También es cierto que en el expediente, al que los interesados tienen acceso en todo momento y cuyo examen, de hecho, pueden pedir con carácter previo a la interposición del recurso (art. 52 de la Ley de Contratos del Sector Público y 16 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre), consta la decisión de la Mesa de Contratación de 18 de febrero del 2020, objeto de notificación, donde consta que: "Tras la revisión de la documentación aportada por el técnico, una vez concluido el informe de las MUESTRAS de los licitadores, la mesa concluye lo siguiente: (_)

Excluir a los siguientes licitadores como consecuencia de obtener no conformidades CRITICAS: (_)CIF: B98550585 FRANCISCO ORERO, S.L.U"

Constan igualmente en el expediente los informes de laboratorio respecto de las muestras con referencia "Arroz" (que como detalla el informe del órgano de contratación, es la que corresponde al recurrente) donde se detallan, entre otras cuestiones, disconformidades mencionadas, que han sido calificadas por la Mesa de Contratación como críticas.

Visto esto, aun cuando no falta la razón al recurrente acerca de la parquedad de los motivos expresados en la notificación, lo cierto es que ésta: a) dejaba claro que la exclusión se realizaba en base a la existencia de defectos críticos lo cual permite entender las bases de la decisión tanto fácticas como jurídicas (esto último, por referencia a los PCAP, y en particular en Anexo

B); b) y en cuanto a los pormenores de la base fáctica, teniendo el interesado acceso al expediente, del examen conjunto del mismo queda clara la motivación in aliunde del acto de exclusión por remisión a los defectos críticos puestos de manifiesto en el informe técnico de laboratorio.

En este punto, respecto de motivaciones in aliunde como la expuesta, las mismas han sido admitidas en resoluciones de este Tribunal, sobre la base de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo antedicha. Así podemos citar la resolución de 11 de diciembre del 2019 nº 1531/2019: "Sobre esta cuestión, relativa a la motivación in aliunde, debe advertirse que esta motivación, consistente en fundamentar el sentido de un acto administrativo sobre informes o documentos técnicos que obran en el expediente administrativo, está admitida en nuestro derecho. Su fundamento legal se encuentra en el artículo 88.6 Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual: --5. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma--. El Tribunal Supremo considera igualmente válida esta forma de motivación, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011 (recurso nº 161/2009): --Siguiendo con las exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001, 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990-en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración--.

De acuerdo con la Resolución de este Tribunal n.º 79/2016 --_ ya hemos entendido en repetidas ocasiones que cuando el licitador ha tenido acceso al expediente de contratación y, en particular, a los documentos en que obran las razones de la valoración, no es posible presumir la inexistencia de dicho conocimiento ni por tanto estimar que se ha producido indefensión--, lo que reitera la Resolución 70/2015 según la cual --es doctrina también reiterada de este Tribunal que la insuficiencia de motivación de una resolución puede quedar subsanada por cualquier informe que conste en el expediente y al que tenga acceso el recurrente ya que lo principal de la exigencia de la motivación en los acuerdos de exclusión y adjudicación señalados en el artículo 151.4 TRLCSP es que los licitadores puedan ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva e impugnar con conocimiento de causa una resolución en materia contractual que les perjudica, sin que en ningún caso por desconocimiento de los motivos que justifican aquella, pueda provocársele indefensión".

Por dichos motivos, debe rechazarse la pretensión de anulación parcial de las actuaciones ordenando la retroacción del expediente.

Subsidiariamente, debe además señalarse que de ordenarse la retroacción del expediente, resultaría que del examen realizado por el informe del laboratorio resultaría la disconformidad de las muestras presentadas con los PPT, y ello a su vez determinaría la invariabilidad de la exclusión acordada, tal y como se razona en los apartados siguientes.

Entrando en el fondo de la exclusión acordada, debe recordarse la doctrina sentada por este Tribunal en reiteradas resoluciones, sobre la posibilidad de excluir a un licitador por no cumplir su proposición las exigencias definidas en el PPT - aun incluso sin contemplarse expresamente en el PCAP.

La Resolución nº 1.229/2017, de 29 de diciembre de 2017 de este Tribunal - citada en la nº 549/2018, de 8 de junio, recuerda que "los Pliegos, tanto el de cláusulas como el de prescripciones técnicas, constituyen la "lex contractus", que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes (cfr.: artículos 1091 CC y 109.3, 115.2, 115.3, 116.1, 145.1 y concordantes TRLCSP). Así lo ha consagrado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr.: Sentencias de 28 de febrero de 1962 -Roj STS 1368/1962-, 21 de noviembre de 1972 -Roj STS 1789/1972-, 18 de marzo de 1974 -Roj STS 1464/1974-, 21 de enero de 1994 Roj STS 167/1994-, 6 de octubre de 1997 -Roj STS 5901/1997-, 4 de noviembre de 1997 -Roj STS 6570/1997-, 27 de febrero de 2001 -Roj STS 1508/2001-, 27 de octubre de 2001 -Roj STS 8338/2001-, 18 de mayo de 2005 -Roj STS 3177/2005-, 25 de junio de 2012 -Roj STS 4763/2012-, entre otras muchas), como la doctrina legal del Consejo de Estado (cfr.: Dictámenes de 16 de octubre de 1997 -expediente 85/1997y 8 de octubre de 2009 -expediente 1496/2009-) y, en fin, la de este Tribunal (cfr.: Resoluciones 84/2011, 147/2011, 155/2011, 172/2011, 235/2011, 17/2012, 47/2012, 82/2013, 94/2013, 737/2014, 830/2014, 1020/2016, 740/2017, entre otras muchas). Esta regla sólo quiebra en los casos en los que los Pliegos adolezcan de vicios de nulidad de pleno derecho, los cuales pueden apreciarse y declararse en cualquier momento posterior (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 - Roj STS 4517/2004-y 26 de diciembre de 2007 -Roj STS 8957/2007-; Resoluciones de este Tribunal 69/2012, 241/2012, 21/2013, 437/2013, 281/2014, 830/2014); fuera de esos supuestos (objeto siempre de interpretación estricta; cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 -Roj STS 1764/2010-y Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 - expediente 1232/1993-), el carácter vinculante de los Pliegos obliga al órgano de contratación a estar y pasar por su contenido, incluso aunque el mismo no se ajuste al Ordenamiento Jurídico (cfr.: Resoluciones 109/2014 y 281/2014).

Precisamente por ser las normas rectoras de la convocatoria, las proposiciones deben ajustarse al contenido de los Pliegos, como recuerda el artículo 145.1 TRLCSP, que, pese a que solo menciona al de cláusulas, es predicable igualmente del de prescripciones técnicas, toda vez que ambos definen la prestación objeto del contrato (cfr.: artículos 115, apartados 2 y 3, y 116, apartado 1, del TRLCSP). De ahí que las proposiciones que no se ajusten a su contenido deben ser excluidas, incluso aunque los pliegos guarden silencio al respecto (cfr., por todas, Resoluciones 208/2014, 737/2014, 276/2015, 1020/2016), aunque, ciertamente, hayamos exigido que el incumplimiento del Pliego de prescripciones técnicas por parte de la descripción técnica contenida en la oferta sea expreso y claro (cfr.: Resolución 985/2015)."

Por su parte la Resolución 1042/2017, de 10 de noviembre de 2017 señala que "las ofertas de los licitadores han de adecuarse a lo establecido en el PPT, por lo que su incumplimiento lleva como consecuencia necesaria la exclusión de la oferta que no se adecúe a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación.

De esta forma, y por lo que atañe a los pliegos de prescripciones técnicas, ha de tenerse presente que el artículo 116 del TRLCSP establece que "el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley".

En consonancia con dicho precepto, tal y como este Tribunal ha señalado en múltiples resoluciones (pudiendo citar entre otras, las resoluciones 264/2014 y 90/2012, así como la 84/2011), la presentación de las proposiciones implica igualmente la aceptación de las prescripciones del pliego de prescripciones técnicas, por lo que "también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación" objeto del contrato". Consecuentemente, caso de no hacerlo así resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta (por mucho que no se haya previsto explícitamente así en los pliegos de aplicación), tal y como, por otro lado, se infiere a "sensu contrario" de los apartados 4 y 5 del artículo 117 TRLCSP".

Por tanto, es admisible jurídicamente excluir a un licitador si se comprueba que su proposición no se ajusta a las exigencias del PCAP o el PPT (artículo 139 LCSP) -o la forma en que se tiene que presentar de acuerdo con dichos Pliegos.

Por tanto, no cabe duda en el presente caso que la decisión de excluir al recurrente se basó un motivo válido

Visto, por tanto, que en principio el motivo consignado por el acto recurrido es una circunstancia válida para la exclusión del licitador, debe analizarse si en el presente caso se ha aplicado dicho motivo correctamente.

En este punto, y tratándose de la valoración una cuestión técnica (aunque, por otro lado, en el presente caso especialmente ostensible) realizada por el informe técnico de los servicios correspondientes y acogida por la mesa, el Tribunal no puede meramente corregirla aplicando criterios jurídicos. En este sentido, debe recordarse nuestra doctrina, dictada entre otras en la Resolución nº 197/2013, de 29 de mayo, donde se establece lo siguiente: "Como bien es sabido y ha declarado este Tribunal (entre otras muchas, en las resoluciones 7/2011 y 269/2011) es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos.

No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración".

Y, más recientemente, la Resolución n 37/2017 de este mismo Tribunal, en la que se establece que: "Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias."

Aplicadas tales consideraciones al presente recurso, podemos comprobar que efectivamente los informes de laboratorio reflejan que las muestras aportadas por el recurrente presentan disconformidades sustanciales, calificadas por la Mesa, en la terminología de los PCAP, como no conformidades críticas que llevan a la conclusión inevitable de que las mismas no se ajustan a las exigencias previstas en los PPT.

Por consiguiente, aun cuando la irregularidad en la notificación se subsanase del modo pretendido por el recurrente, la decisión de exclusión no podría sino mantenerse, lo que determina la improcedencia de la pretensión anulatoria, al poder considerarse, por todo lo expuesto en los fundamentos de la presente resolución, como una irregularidad no invalidante.

En definitiva, siguiendo la doctrina de este Tribunal contenida en las Resoluciones anteriores, podemos concluir que no existe ningún error o infracción del procedimiento en la decisión de exclusión adoptada de tal entidad que deba motivar su anulación o, en su caso, la retroacción de actuaciones, y, con ello, podemos declarar que no procede anular esa decisión, debiéndose en consecuencia, desestimar el presente recurso especial.