Resolución 646/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La mercantil recurrente considera que el lote debió adjudicarse a un único licitador, no siendo posible dividir el objeto del lote a los efectos de hacer recaer la adjudicación en distintos licitadores, como aquí ha ocurrido, por no tener a su disposición una de las adjudicatarias el medicamento objeto del contrato de suministro en una concreta forma de presentación requerida en el lote.

Funda su recurso en lo dispuesto en el art. 198 del TRLCSP, cuando señala en su apartado e) del número 4 que "El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco", resaltando con ello que la Ley se refiere al adjudicatario en singular, no permitiendo que el objeto de un contrato sea ejecutado simultáneamente por diversos contratistas. Asimismo considera que la necesidad de que sea un solo licitador el adjudicatario único de cada uno de los lotes en que se articula el contrato deriva de las cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que ha de regir la licitación, pues en su cláusula 23 expresamente se remite al contenido del art. 198 del TRLCSP cuando señala que "la adjudicación de los contratos se efectuará por los órganos competentes de las gerencias participantes en el Acuerdo Marco, convocando a las partes a nueva licitación. (_) La licitación se realizará con arreglo al procedimiento descrito en el art. 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público".

Asimismo la cláusula 9.5 señala lo siguiente: "La oferta para cada lote incluirá todas las presentaciones comercializadas por el laboratorio que cumplan con la descripción del lote que figura en el anexo a). La no inclusión en la oferta de una determinada presentación de un lote, podrá ser causa de exclusión del laboratorio en relación con el correspondiente lote.

En los lotes cuya descripción de la presentación clínica indiquen "todas", el precio unitario ofertado será el mismo para todas las presentaciones".

Luego el propio Pliego obliga a que la oferta de cada licitador incluya todas las presentaciones comercializadas por el laboratorio que cumplan con la descripción del lote, previsión que incumple la otra adjudicataria del lote.

El órgano de contratación, por el contrario, considera que con su actuación no solo no ha incumplido el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la contratación, sino que incluso la aplicación de sus cláusulas le obliga a actuar del modo en que lo ha hecho, pues el Pliego señala que se consultará a todas las empresas seleccionadas en cada lote correspondiente, de modo que no puede excluirse a una de ellas por el hecho de no ofertar el medicamento del lote en una de las presentaciones indicadas. Entiende además que el pliego prevé la posibilidad de que no todas las empresas licitadoras comercialicen todas las presentaciones, lo que permite adjudicar el contrato a varios licitadores en función de las presentaciones que oferten.

Expuestas así las posturas de las partes, debe analizarse si, en efecto, puede el órgano de contratación, en un contrato dividido en lotes, adjudicar uno de ellos a varios licitadores, dividiendo así el lote en otros tantos como adjudicatarios se determinen. Ya se anticipa que, como tiene declarado este Tribunal, no puede el órgano de contratación adoptar un acuerdo de adjudicación en favor de varios licitadores, como tampoco puede fraccionar el objeto del contrato más allá de los lotes en que aquél se hubiera dividido en el Pliego.

La Resolución de este Tribunal de 5 de abril de 2013 (Resolución nº 132/2013) es clara al respecto cuando señala lo siguiente: "La misma mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A. cuestiona la cláusula 4.2.f) del Pliego de aplicación, en la medida en que en ella se establece que los contratos derivados podrán ser adjudicados "a uno o varios licitadores, de acuerdo con lo que se prevea en el protocolo al que hace referencia la letra b) anterior". Sostiene que dicha previsión es contraria a la clara dicción del artículo 198.4.e) TRLCSP, en el que, claramente, se afirma que "el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco", en términos concordantes con el artículo 32.4.d) de la Directiva 2004/18/CE, según el cual "los poderes adjudicadores adjudicarán cada contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta, basándose en los criterios de adjudicación detallados en el pliego de condiciones del acuerdo marco."

El alegato debe ser estimado. Como ya se ha dicho reiteradamente, debe distinguirse entre Acuerdo Marco y contratos derivados. Y si bien para el primero está legalmente contemplada y admitida la excepcional posibilidad de que pueda adjudicarse a varios empresarios, en cuanto a los segundos se parte, claramente, del principio de que cada uno de los contratos derivados deberá reconocer un único adjudicatario y que, inequívocamente, tal designación deberá recaer, en singular, en el que presente la mejor oferta.