Resolución 644/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

La recurrente funda sus recursos en las siguientes alegaciones.

Que en la oferta del adjudicatario relativa a los criterio de mejoras técnicas automáticas, la licencia permanente de Imagen Sintetizada no se acompaña de validaciones clínicas que permitan comprobar que la Imagen Sintetizada permite sustituir a la 2D convencional, como expresamente se indica e en el segundo grupo de mejoras del Anexo II relativo al lote 4.

Que en el informe técnico sobre la idoneidad de las mejoras se indica "no obstante en el documento presentado, en la certificaciones que se anexan, no encontramos las específicas que validan la Imagen Sintetizada".

Concluye que el criterio de adjudicación solo permite atribuir puntuación a las ofertas que incluyan la licencia con la validación clínica, por lo que se exige la concurrencia de dos elementos, y el adjudicatario solo ha demostrado uno de ellos

El órgano de contrario señala en un primer informe que se ha efectuado un requerimiento a la empresa adjudicataria, a los efectos de que aporte las validaciones exigidas en el PCAP, y que en caso de no ser aportadas en plazo, se procederá a no valorar la correspondiente mejora a la que correspondían 14 puntos, por lo que se procederá a un nuevo cálculo de los puntos obtenidos por la empresa, y en consecuencia a determinar un nuevo orden en la clasificación de empresas para la adjudicación del lote 4 del presente expediente de licitación.

En un segundo informe señala que en el informe técnico sobre la oferta de la adjudicataria en lo relativo a las mejoras técnicas automáticas, del 18 de abril del 2018 que consta en el expediente, se señala que la empresa declara disponer de homologación para su uso clínico y aportan la certificación de CE y la certificación PMDA, no obstante en el documento presentando, en los certificaciones que se anexan, no encontramos las específicas que validan clínicamente la Imagen Sintetizada.

Que tras el requerimiento a dicha empresa al que se hace referencia en el primer informe al expediente de recurso la adjudicataria presenta la siguiente documentación.

1.- Declaración de confidencialidad de la documentación aportada 2.- Abstratt "Comparison of Low Dose Tomosynthesis Plus Synthesized Mammography and Digital Mammography Alone for Breast Cancer Screening". Corresponde a un abstract de un póster o comunicación presentado a la RSNA del 2015, en el que no indican su impacto científico 3.- Presentación de la Dra. Endo con casos clínicos y descripción gráfica del estudio presentado. Corresponde a una presentación en power point de: Radiology department, National Hospital Organization Nagoya Medical Center en el que no se especifica si se ha presentado a algún Congreso y su impacto científico.

4.- Descripción completa de la validación clínica. Es un borrador de un artículo aún no publicado en el que no se especifica a la revista a la que se ha enviado, el estado en el que se encuentra su edición y el factor de impacto o cuartil de dicha revista.

Que a la vista de dicha documentación considera que aunque la empresa declaró disponer de homologación para su uso clínico, tras el requerimiento, los documentos que se presentan no justifican que disponga de una validación clínica de la Imagen Sintetizada para el screening, ya que no está apoyada en ninguna publicación científica en revistas indexadas.

La adjudicataria en sus alegaciones señala que se trata de un criterio de adjudicación, y que el presupuesto habilitante para la atribución de puntos era la inclusión de la Licencia Permanente de Imagen Sintetizada, y no la aportación de validaciones clínicas de dicha licencia, bastando con su declaración fehaciente de que la licencia incluida en su oferta se encuentra validada clínicamente, estando además la ausencia de dichos informes justificada por razones de confidencialidad.

Que de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española validación es la acción y efecto de validar, es decir, dar firmeza, fuerza, seguridad o subsistencia de algún acto. Ante la falta de previsión especifica en el pliego de otra interpretación, debe entenderse que la referencia a la expresión validación clínica incluida en el pliego se refiere a cualquier tipo de acto, estudio o informe que ateste la firmeza, fuerza, seguridad o subsistencia de la licencia permanente de imagen sintetizada incluida por cada uno de los licitadores en sus ofertas, desde que dicha validación proceda del ámbito clínico, es decir, emitido por alguien que se dedique al ejercicio práctico de la medicina en sus distintas vertientes.

Que en respuesta al requerimiento de aclaración del órgano de contratación, ha aportado como validación clínica la descripción y resultados de un estudio clínico que se presentó en el Congreso de la Sociedad Americana de Radiología RSNA en Chicago en 2015. Dicho estudio llevado a cabo por el equipo de la Dra. Tokiko Endo del Nagoya medical Center en Japón con el equipo de la empresa, cuyo resumen o abstract aporta a sus alegaciones.

Que la conclusión de dicho estudio es que la realización de la tomosíntesis con imagen sintetizada con algoritmos mejorados de reconstrucción permite una reducción de la dosis y mejora la sensibilidad y manteniendo la especificidad, por lo que entiende que la licencia incluida en la oferta de FUJIFILM se encuentra clínicamente validada.

Por ultimo señala la confidencialidad del estudio aportado solicitando expresamente al Tribunal que no desvele la información contenida en dicho informe, declarándose dicho documento de carácter confidencial.

Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada hemos de examinar el contenido y alcance del presente recurso, toda vez que el órgano de contratación en su primer informe, aceptando implícitamente la posible existencia de un vicio en la valoración de la mejora, afirma que, en caso de no considerarse aceptable la validación clínica requerida tras la presentación del recurso al adjudicatario, "se procederá a no valorar la correspondiente mejora a la que correspondían 14 puntos, por lo que se procederá a un nuevo cálculo de los puntos obtenidos por la empresa, y en consecuencia a determinar un nuevo orden en la clasificación de empresas para la adjudicación del lote 4".

Sorprende tal afirmación -por lo demás no reiterada en el segundo informe complementario-, porque se pretende volver sobre el propio acto de adjudicación desconociendo que la Administración no puede proceder libremente a revisar de oficio los actos declarativos de derecho, como es el de adjudicación, sin seguir para ello los procedimientos previstos en los artículos 106 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPCAP), según el acto este viciado de nulidad o anulabilidad, artículos a los que expresamente se remiten los artículos 34 del TRLCSP y 41 de la LCSP, y que se refieren a actos contra los las que no quepa recurso.

Estando pendiente de resolución el presente recurso sobre la cuestión planteada, es a este órgano revisor al que compete examinar la validez del acto recurrido y, de considerarlo invalido, acordar su nulidad y la retroacción de actuaciones correspondiente, y no al órgano de contratación, en los libérrimos términos que afirma en su informe, realizar tal revisión.

Tampoco es pertinente que el órgano de contratación exija ahora, con ocasión del recurso interpuesto, la validación clínica que no se aportó en su día con la oferta por el licitador que resultó adjudicatario.

Así, si el criterio de adjudicación imponía como requisito que la licencia permanente de Imagen Sintetizada fuese acompañada de una validación clínica, y aquella no se aportó no procede ahora, culminado el procedimiento de adjudicación, sanar el vicio aportando el documento que debió entregarse en la proposición, pues tal proceder vulneraría los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia que presiden la contratación administrativa.

La redacción que el PCAP da al concreto criterio es la siguiente "incluir Licencia Permanente de imagen sintetizada que esté validad clínicamente y permita sustituir a las 20 convencionales para no irradiar doblemente a las pacientes. Es imprescindible esta validación clínica para que tenga utilidad en screening".

En consecuencia la determinación del contenido del criterio de adjudicación es claro y terminante, no precisando de interpretación, no basta con incluir la Licencia Permanente en la oferta, es además preciso -"imprescindible" dice el PCAP- que se acredite su validación clínica, de modo de que de no cumplirse simultáneamente ambos requisitos - licencia y validación- el criterio de mejora no se cumple y, en consecuencia, no ha de asignarse puntuación alguna en tal concepto al licitador.

Pues bien, lo que el informe técnico sobre las mejoras pone de manifiesto es que, en las certificaciones que se anexan a la oferta de la adjudicataria, no están las específicas que validan clínicamente la Imagen Sintetizada, sin que, como estimó erróneamente el órgano técnico, bastase con una declaración del licitador de que la licencia esta validada clínicamente, sin aportar los documentos que acreditasen la validación.

En este punto es irrelevante la afirmación del adjudicatario de que no se aportó la validación por ser un documento confidencial, pues pudo y debió el licitador aportarlo, advirtiendo al órgano de contratación de su confidencialidad, como por lo demás expresamente lo permite tanto el TRLCSP como la LCSP.

Por tanto, al no aportarse en la oferta el documento acreditativo de la validación clínica de la Licencia Permanente se incumplió uno de los dos requisitos necesarios exigidos por el PCAP para poder valorar el criterio de adjudicación, y por tanto es nula la atribución de punto en ese criterio al licitador y la suma consiguiente de puntuación asignada a su oferta.

Si bien, como quedo dicho, la cuestión de si el documento aportado extemporáneamente por el adjudicatario es la validación clínica exigible, es irrelevante para decidir el recurso, pues al no aportarse en el momento procedente es ahora impertinente su entrega, es al órgano de contratación a quien compete apreciar si tal documento es la validación clínica requerida por el PCAP, de acuerdo a criterios técnicos generalmente aceptados, y no al licitador, pues, como hemos dicho reiteradamente, es a el órgano de contratación al que corresponde, de un lado, interpretar unilateralmente el PCAP, y de otro, comprobar su efectivo cumplimiento, en la función que tiene encomienda de velar por la satisfacción del interés general al que la contratación sirve.

Así, el órgano de contratación, a mayor abundamiento, estima que la documentación aportada extemporáneamente no constituye la validación clínica exigida a la licencia, por lo que tal validación, a los efectos del PCAP que rige la contratación, no existe.

Debemos pues estimar el recurso y, en consecuencia, anular el acto impugnado, ordenando la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a la asignación por la mesa de contratación de la puntuación correspondiente a los criterios evaluables automáticamente, entre los que se encuentran las mejoras.