Resolución 637/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Siendo esta cuestión la única debatida por la recurrente, debe analizarse si, en efecto, la fórmula que contiene el PCAP en su cláusula 15 para valorar el criterio económico es clara y, no ofrece dudas en su aplicación o si, por el contrario, resulta equívoca como sostiene la recurrente.

En efecto, debe analizarse si la cláusula 15 define el criterio económico con la suficiente concreción como para que los licitadores puedan conocer, de antemano y con seguridad, el criterio que ha de aplicarse a la oferta por ellos presentada, de modo que no se modifiquen tales criterios por la Mesa en fase de valoración de las ofertas, cuando ya se conoce el contenido del precio ofertado por cada uno de los licitadores, lo que sí supondría una clara ruptura del principio de igualdad entre ellos.

Sobre esta cuestión, el artículo 150 del TRLCSP impone con carácter general el conocimiento detallado de los criterios de valoración de las ofertas con carácter previo a su presentación: "Criterios de valoración de las ofertas (...) 2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

(...) 4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo. Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia.

5. Los criterios elegidos y su ponderación se indicarán en el anuncio de licitación, en caso de que deba publicarse (_)".

En particular, por lo que se refiere a la concreción exigible a los Pliegos de contratación, la doctrina de este Tribunal ha sido resumida en Resolución nº 575/2014, que al efecto ha señalado: --"_los principios rectores básicos de la contratación pública exigen que tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos queden fijados con el necesario nivel de concreción en los pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos de la mesa de contratación.

Así, en la Resolución nº 301/2011, de 7 de diciembre de 2011, se ponía ya de manifiesto que la previa concreción de los criterios de adjudicación es un requisito esencial, pues como recuerda la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores.

Abundando en tal consideración, en la Resolución nº 102/2013, de 6 de marzo señalábamos que su determinación no puede dejarse a una decisión puramente discrecional del órgano de contratación o de la comisión técnica que le asista adoptada con posterioridad a la apertura de las ofertas, puesto que ello puede generar arbitrariedades y desigualdades entre los concurrentes. Citábamos entonces lo dispuesto en el artículo 150.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: "Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. [_] Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia". De la simple lectura de este precepto se deduce, de una parte, la necesidad de que como norma general se ponderen los criterios de valoración, y de otra, que la ponderación puede hacerse fijando una banda de valores que debe reunir como requisito esencial tener una amplitud adecuada. Con este último requisito, pone de manifiesto el legislador que tampoco en este punto es admisible una total discrecionalidad en el órgano de contratación. Como indica el precepto transcrito, la banda de valores debe tener una amplitud "adecuada". Bien es cierto que este término tiene la condición de concepto jurídico indeterminado y, por consiguiente, que es prácticamente imposible concretar a priori cuál debe ser esa amplitud. Pero, al menos, su exigencia nos dice que, por deber ser "adecuada", la facultad del órgano de contratación para fijar tal amplitud no es ilimitada, es decir no es discrecional".

Por tales razones, y como se concluía asimismo en la resolución citada, la falta de concreción de las puntuaciones en los pliegos, dejando entera libertad a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración para trazar los criterios de valoración de la oferta supone un vicio de nulidad de pleno Derecho del artículo 62.1, a) LRJPAC por infracción del principio de igualdad (artículo 14 CE). Entrando, por consiguiente, en franca colisión con todos los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1.

En la misma línea de razonamiento, en la Resolución nº 65/2013, de 6 de febrero, indicábamos: ”Ante supuestos similares de pleno derecho por colisionar con los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. Al declarar la nulidad del criterio de adjudicación relativo a las mejoras, es obligado declarar también la nulidad del proceso de licitación, puesto que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recoge también su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria), "los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento... De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión". Y concluye que "La normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso... se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo, dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso".--

De lo anterior se deduce que el grado de concreción exigible a los Pliegos es aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta discrecionalidad a la hora de ponderar las ofertas efectuadas por cada licitador, sino que esa discrecionalidad ha de basarse en todo caso en juicios técnicos previamente explicados en los pliegos, lo que permitirá, por un lado, que los licitadores efectúen sus ofertas de forma cabal, garantizando el principio de transparencia e igualdad de trato y, por otro lado, que sea posible revisar la solución alcanzada por el órgano de contratación, no dejando a su absoluto arbitrio la aplicación de tales criterios.

Pues bien, en el caso objeto de esta Resolución, nos encontramos ante un criterio de adjudicación evaluable mediante fórmula, si bien THYSSENKRUPP considera que ello no obsta para que la valoración del criterio no se considere debidamente prefijada en los Pliegos, al existir en la fórmula un concepto (tarifa máxima) cuya aplicación ofrece dudas de interpretación. Así, sostiene la recurrente que dicho concepto puede ser entendido como tarifa máxima posible (tal y como ha considerado la Mesa de contratación) o como la tarifa más alta de las ofrecidas por los licitadores. Como se ha expuesto más arriba, considera THYSSENKRUPP que la interpretación correcta de este concepto es el de tarifa más alta de las ofertadas, pues lo contrario supondría equiparar este concepto al de precio unitario (lo que carece de sentido por crear confusión, dado que en tal caso el Pliego debería haber utilizado la misma denominación de precio unitario) y por implicar su aplicación resultados incoherentes al no valorar con mayor puntuación la oferta más baja.

Pues bien, a juicio de este Tribunal la fórmula utilizada en el Pliego es suficientemente concreta, sin que se compartan las dudas interpretativas sobre el significado de tarifa máxima que se ponen de manifiesto en el recurso por la recurrente. Considerar que tarifa máxima equivale a la tarifa más alta de las ofertadas por los licitadores no solo supone alterar el significado y alcance de los términos que utiliza el Pliego ("máxima" no equivale ni significa lo mismo que "más alta", de hecho la tarifa "más alta" ofrecida por los licitadores difícilmente tiene encaje en el concepto de "tarifa máxima", equivalente a la que como mucho puede ser ofrecida) sino porque cuando el Pliego, en el mismo apartado, en la fórmula ha querido hacer referencia a la tarifa "más baja" de las ofertadas por los licitadores ha utilizado esta denominación ("más baja") y no "tarifa mínima", como habría tenido que hacer de ser correcta la interpretación de la recurrente, utilizando la misma terminología. En igual sentido cuando se utiliza en la fórmula la expresión "puntuación máxima" no duda la recurrente que el Pliego se refiere a la máxima posible, no a la máxima obtenida por un licitador.

Y es que aplicar la tarifa más alta de las ofrecidas por los licitadores no es aplicar la tarifa máxima. Cierto es que el Pliego podría haber aclarado que "tarifa máxima" equivale a la "máxima posible", si bien la aclaración hasta cierto punto hubiera sido redundante, pues no puede haber una tarifa máxima distinta de la que como máximo permite el Pliego. A este respecto el Diccionario de la Real Academia Española define máximo (máxima) como "Límite superior o extremo a que puede llegar algo", de modo que el significado literal que corresponde al término utilizado en la fórmula es la de la tarifa "límite o extrema" a que como mucho puede llegar el licitador, que en este supuesto coincide con el precio unitario que ofrece el Pliego (1.200 € para los ascensores y 400 € para las plataformas). El hecho de que en la cláusula 3 se utilice para tales tarifas máximas la denominación de precios unitarios de cuota anual no debe ser un obstáculo al respecto.

A mayor abundamiento, el segundo argumento que se esgrime por la recurrente es totalmente incierto, pues además de partir de una aplicación errónea de la fórmula -al haber aplicado como puntuación máxima para las plataformas no la prevista para ello en el Pliego (5 puntos) sino la prevista para los ascensores (55 puntos)- tampoco es cierto que la aplicación de la fórmula con la tarifa máxima ofrezca resultados incoherentes. Olvida la recurrente que las puntuaciones han de sumarse, y si bien es cierto que en los ascensores la recurrente ofreció una tarifa más baja que la ofertada por la empresa adjudicataria, también lo es que EULEN, S.A. ofreció menor precio para las plataformas elevadoras, siendo la suma total de puntos la que resulta favorable a la adjudicataria, y ello siempre en aplicación de la fórmula que se fijó con claridad en el Pliego. Así, como puede comprobarse de la lectura del acuerdo de adjudicación, en la valoración del precio ofertado para los ascensores la recurrente tiene una mayor puntuación (55 puntos frente a 53,14 asignados a EULEN, S.A.), al haber sido su precio ofertado el más bajo; mientras que para las plataformas elevadoras EULEN, S.A. -que ofreció el precio más bajo- tiene una puntuación mayor (5 puntos) que la recurrente (2,67 puntos).

Debe, por todo ello, desestimarse íntegramente el recurso interpuesto. La fórmula de valoración del criterio económico que contienen los Pliegos es clara y está concretamente identificada, habiendo sido también correctamente aplicada por la Mesa; sin que pueda acogerse la interpretación de la recurrente por cuanto ello sí supone desvirtuar el concepto y significado literal del término "tarifa máxima" que contiene la fórmula, conforme se ha expuesto.