Resolución 630/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurrente comienza sus alegaciones haciendo referencia al contenido del apartado 9.3.g) del pliego de cláusulas administrativas particulares, indicando que dio cumplimiento al mismo al aportar la autorización de comercialización del medicamento "LEVACT 2"5 mg/ml polvo para concentrado para solución para perfusión", incluyéndose en la misma el número de registro y los diferentes formatos con sus códigos nacionales. Pese a ello, continúa diciendo, se le requirió que subsanara la documentación presentada, aportando el justificante con la autorización de comercialización y código nacional.

Contestado el requerimiento, la mesa de contratación acuerda la exclusión, pues la autorización y código nacional presentados corresponden a otra empresa, sin que haya acreditado la vinculación entre ambas. Considera la recurrente que este motivo no figura entre los requerimientos del pliego de cláusulas administrativas particulares. Dice que presentó la autorización de comercialización de un medicamento otorgado a otra empresa (ASTELLAS PHARMA GMBH) porque MUNDIPHARMA PHARMACEUTICALS, S.L. está debidamente autorizada y registrada ante la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios como el representante del titular de la Autorización de Comercialización o Representante local del Medicamento. Dicho nombramiento como representante figura en los anexos de la resolución de autorización de comercialización.

Sigue señalando la recurrente, que los anexos mencionados no se presentaron en el sobre nº 1 porque el apartado 9.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares especificaba que la ficha técnica, el prospecto y el etiquetado del medicamento, conforme a la aprobación de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, debían ser incluidos en el sobre nº 2, que debía contener la proposición técnica y económica. Así lo cumplió MUNDIPHARMA PHARMACEUTICALS, S.L., incluyendo en el sobre nº 2 la autorización de comercialización con sus Anexos. Considera que incluir dicha documentación en otro sobre habría supuesto una vulneración de los pliegos que son ley del contrato.

Por otro lado, afirma que la exclusión de un licitador sobre la base de un excesivo rigor formalista que tampoco encuentra acomodo en la literalidad del pliego, supone la vulneración del principio de concurrencia.

Concluye solicitando la anulación del acuerdo de exclusión y que se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno y se proceda a valorar su oferta.

El órgano de contratación en su informe manifiesta que MUNDIPHARMA PHARMACEUTICALS, S.L. no presenta la documentación acreditativa de su condición de representante local de la autorización de comercialización del medicamento objeto de licitación dentro del plazo de presentación de proposiciones ni dentro del plazo concedido para su subsanación, ni tampoco acredita la vinculación existente con ASTELLAS PHARMA GMBH), sino que el órgano de contratación sólo tiene conocimiento de este hecho ahora con el recurso especial en materia de contratación.

Añade que la referencia a la cláusula 9.4 del pliego como justificación para haber incorporado el anexo II de la resolución de autorización del medicamento no resulta aceptable, pues la lectura de dicho apartado del pliego pone de relieve que en ningún caso se hace referencia expresa a ese anexo, sino a aquella parte de la resolución de autorización donde se evidencia ficha técnica, prospecto y etiquetado que serán objeto de valoración (datos contenidos en el Anexo III y no en el II). Aunque reconoce la doctrina de que no es admisible un excesivo formalismo que lleve a la inadmisión de proposiciones por simples defectos formales, cita en su favor doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y una resolución de este Tribunal en el sentido de que no puede exigirse una valoración favorable de la documentación presentada en todo caso, pues ello podría vulnerar el principio de igualdad de trato entre licitadores, ni un segundo trámite de subsanación.

No obstante lo anterior, acaba proponiendo la estimación del recurso porque la información solicitada en el pliego, se refiere a una autorización de un organismo público, accesible públicamente a través de la Agencia Española del Medicamento y, en consecuencia podría haber sido comprobada por la mesa de contratación; en segundo lugar, la empresa disponía de la autorización con fecha anterior al cierre de la licitación; y, por último, en aras de fomentar la mayor concurrencia posible.

La cláusula 9.g) del pliego no plantea dudas de interpretación. Establece que "Los licitadores deberán aportar, por cada uno de los lotes a los que liciten, el justificante de tener inscritas en el Registro General de Especialidades Farmacéuticas de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios la especialidad farmacéutica ofertada con la autorización de comercialización y código nacional." Y no parece deducirse de la cláusula 9.4 que la información relativa al anexo II de la resolución debiera introducirse allí.

Por tanto, la documentación del sobre nº 1 presentada por la recurrente no estaba completa, pues presentar la justificación de tener inscrita la especialidad farmacéutica con la autorización de comercialización y código nacional va referida, como parece lógico, a unos sujetos concretos, los licitadores. En este caso y como es admitido por todos, los documentos tantas veces citados, lo estaban a nombre de una empresa distinta del licitador. Por ello, la recurrente debió aclarar su condición de representante del titular de la Autorización de Comercialización o Representante local del Medicamento.

Era evidente la necesidad de subsanar esa omisión y que, al cumplimentar el trámite, MUNDIPHARMA PHARMACEUTICALS, S.L. no aportó nada que salvara la omisión anterior. La regla general es, en esta materia, que se conceda un plazo de subsanación para los defectos u omisiones que sean subsanables en la documentación presentada por los licitadores. Pero una vez vencido dicho plazo, la Mesa de contratación decide su admisión o no al procedimiento de licitación en función de la documentación recibida y procede a dar paso a la siguiente fase del procedimiento. No cabe requerir un nuevo plazo de subsanación.

Sin embargo, en este caso, el requerimiento de subsanación no era suficientemente claro. La omisión original no era que no se hubiera aportado la autorización de comercialización y el código nacional, sino más bien que la aportada no estaba a nombre de la empresa licitadora. Sin embargo, la mesa de contratación se limitó a requerir la aportación del justificante de tener inscritas en el Registro General de Especialidades Farmacéuticas de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, la especialidad farmacéutica ofertada con la autorización de comercialización y código nacional. Al volver a aportar el documento inicialmente presentado, se le excluye por la verdadera razón, es decir, que la documentación presentada estaba a nombre de otra empresa y no se expresaba la relación existente entre ésta y la licitadora.

Por tanto, dado que si bien la documentación inicialmente presentada no era correcta, lo cierto es que el requerimiento de subsanación no fue lo suficientemente preciso. Lo que procedería sería que se retrotrajese el procedimiento al momento anterior a la subsanación para que se le otorgase el trámite con la necesaria precisión. No obstante, teniendo en cuenta que el propio órgano de contratación reconoce que tras la documentación presentada en este recurso especial, la empresa ha acreditado cumplir con el requisito exigido, basta con anular la exclusión de la recurrente y que se retrotraigan al momento en que se hubiera realizado algún trámite sin la presencia de su oferta o, si no se ha realizado ninguno, continúen las actuaciones.