Resolución 626/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

1. La nulidad del nuevo requisito exigido en los Pliegos al no constar el nuevo medio de acreditación de la solvencia comprendido entre los enumerados en el artículo 75 TRLCSP

El artículo 77 del TRLCSP establece una lista tasada de medios para acreditar la solvencia técnica y profesional en los contratos de suministro, de la que el órgano de contratación ha elegido el contemplado en el apartado 1.a), pero con la modificación introducida se exige ahora, además, un nuevo medio para acreditar la solvencia técnica y profesional que no está previsto en ninguno de los seis apartados del precitado artículo 77.

En efecto, aunque el apartado C) de la cláusula 11 del PCAP, comienza diciendo: "Los que justifiquen los requisitos de solvencia económica, técnica y financiera de los señalados en los artículos 75 del TRLCSP y 15 de la LCSPDS, respectivamente, siguientes:", lo cierto es que el nuevo requisito de acreditar que se es el fabricante original de los repuestos o distribuidor autorizado por el mismo, no está incluido en la legislación invocada y, al ser contrario a la ley, es nulo de pleno derecho".

Sin embargo, el artículo 77 TRLCSP, que regula la solvencia técnica o profesional en los contratos de suministros -y que resulta aplicable en este caso-, establece unos medios tasados para acreditar la solvencia técnica o profesional, y a juicio de este Tribunal, en ningún caso resulta admisible introducir dicha exigencia de ser fabricante o distribuidor autorizado, como medio para acreditar la solvencia técnica o profesional del empresario, en un apartado con el que no guarda ninguna relación.

Pues bien, asiste la razón a la mercantil recurrente cuando afirma que el artículo 77 del TRLCSP establece de manera taxativa los medios que deben acreditar la solvencia técnica en el contrato de suministro. El órgano de contratación dispone de la facultad de elección de estos medios dentro de los previstos en la Ley. Como este Tribunal ha expresado reiteradamente (Resoluciones núm. 60/2011, de 9 de marzo, 287/2014, de 4 de abril y 730/2015, de 30 de julio) es preciso que los requisitos de solvencia se encuentren entre los establecidos en el TRLCSP según el contrato de que se trate. Sin embargo, la cláusula cuestionada incluye medios de acreditación de la solvencia técnica que no están previstos en dicho precepto legal. Así sucede con el requisito adicionado en el PCAP relativo a la necesidad de acreditar ser fabricante o distribuidor autorizado.

Este requisito no es por tanto uno de los medios acreditativos de solvencia técnica de los permitidos taxativamente por la Ley, pero tampoco es un requisito de habilitación empresarial o profesional que pudiera ser exigible a los licitadores. En efecto, el artículo 54.2 del TRLCSP, establece: "Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato."

2. La exigencia de que se acredite ser fabricante original de la pieza o distribuidor autorizado del material objeto del contrato

En cuanto a la naturaleza de la habilitación empresarial y profesional, el Informe 1/2009, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa señala: "La habilitación empresarial o profesional (_) hace referencia más que a la capacitación técnica o profesional, a la aptitud legal para el ejercicio de la profesión de que se trata. Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgársela que el empresario en cuestión cuente con medios personales y técnicos suficientes para desempeñarlas, pero esta exigencia se concibe como requisito mínimo. Por el contrario, cuando la Ley de Contratos del Sector Público habla de solvencia técnica o profesional, por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecución del contrato en cuestión, que por regla general serán superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesión de forma legal. En consecuencia, el título habilitante a que se refiere el apartado 2 del artículo 43 [hoy 54.2 del TRLCSP] citado es un requisito de legalidad y no de solvencia en sentido estricto. Lo que pretende el legislador al exigirlo es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal."

Pues bien, la relación jurídica entre el fabricante y la empresa distribuidora "autorizada" por aquella, no es un requisito de legalidad que, como señala la JCCA, tiene por objeto evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal, pues no deviene de una norma dictada con carácter imperativo por los poderes públicos, sino antes bien, un negocio jurídico bilateral de naturaleza privada.

Tampoco constituye un requisito de solvencia técnica pues, como hemos dicho reiteradamente (Resoluciones núm. 60/2011, de 9 de marzo, 287/2014, de 4 de abril y 730/2015, de 30 de julio) es preciso que los requisitos de solvencia se encuentren entre los establecidos en el TRLCSP según el contrato de que se trate, y aquel no se encuentra entre los enumerados en el artículo 77 del TRLCSP.