Resolución 62/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En efecto, recurre su exclusión del procedimiento, por lo que la eventual estimación del recurso determinaría su reintegración al procedimiento.
Según la empresa recurrente, su oferta ha sido indebidamente excluida, porque si cumple adecuadamente los requisitos exigidos en el PPT, frente a lo recogido en el informe técnico de cumplimiento de los requisitos objetivo. En concreto, se esgrimen los siguientes tres motivos en el recurso: En primer lugar, respecto del monitor ofertado que, aunque en la documentación técnica del equipo se hable de cuatro monitores, dice que es evidente que solamente se ofrece uno de ellos, sin que exista duda sobre de cuál se trata, con una mera comparación de los documentos de la oferta y de la ficha técnica, puesto que solamente uno de los recogidos en la ficha técnica cumple los parámetros ofertados. Además, habiéndose realizado una prueba presencial del equipo, no había duda de cuál era el modelo ofertado y podía haberse aclarado esta cuestión.

En cuanto al segundo motivo de exclusión, la recurrente alega que el propio tenor literal del PPT inducía a pensar que se requería un modelo de dializador con diferentes superficies, siendo además lo más conveniente desde un punto de vista clínico, lo que viene corroborado por el hecho de que dos de los tres licitadores concurrentes a la licitación hayan realizado la misma interpretación. Añade que los pliegos, además de la superficie del dializador, establecían como especificación una serie de aclaramientos, que: "son proporcionales a la superficie de los dializadores de forma que dializadores con superficie pequeña no alcanzan los niveles de aclaramiento de dializadores con mayor superficie; de forma que, a mayor superficie, mayor será el aclaramiento".

En último término, señala que la inclusión de cuatro superficies disponibles de un modelo de dializador no puede calificarse de variante, ya que la oferta sigue siendo única, puesto que el dializador es el mismo, abarcando todo el rango de superficies exigido en el pliego, sino que se pone a disposición del órgano de contratación toda la gama, que cumple con los requisitos técnicos. En tercer lugar, considera que la exclusión resulta nula de pleno derecho al ser consecuencia de una actuación viciada de nulidad, cual es la realización de una demostración de los productos, bajo sanción de exclusión, y con carácter previo a la apertura del Sobre 2, antes de la emisión del informe evaluable mediante juicios de valor y el informe de cumplimiento de los requisitos mínimos.

Por su parte, el órgano de contratación se remite al contenido del informe técnico, reiterando que al no especificarse en la oferta los materiales ofertados, se han presentado variantes (tanto en relación con el monitor como en cuanto a los dializadores) no admitidas en los pliegos. En cuanto al tercer motivo del recurso, relativo a la demostración de los productos, manifiesta que se trata de una previsión de los pliegos que no fue impugnada en fase de licitación, no pudiendo ser ahora cuestionada. De hecho, la cláusula fue objeto de pregunta en fase de licitación, aclarándose expresamente que la demostración se realizaría tras la apertura del Sobre 3 y antes de la apertura del Sobre 2.

Expuestas las posiciones de las partes, es preciso indicar que este Tribunal tiene fijada una consolidada doctrina sobre la naturaleza que deben revestir los incumplimientos de los requisitos mínimos del PPT para que sean determinantes de la exclusión de un licitador. En efecto, hemos señalado que el incumplimiento del PPT por la descripción contenida en la oferta debe ser expreso y claro (Resolución 1590/2022 de 22 de diciembre). Así: "(_) en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento que se denuncia sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado. (_) Debe recordarse que, como tiene establecido este Tribunal en reiterada doctrina, solo es posible excluir una oferta de una licitadora por incumplimiento del PPT cuando la misma oferta sea abiertamente contraria a los requerimientos del PPT (_)" (Resolución 1104/2020 de 16 de octubre).

Del mismo modo, ante una discusión eminentemente técnica, como es la relativa al cumplimiento de las condiciones exigidas por los pliegos, hemos señalado que la Administración goza de discrecionalidad técnica, de forma que el criterio asumido por ésta, siguiendo informes técnicos, solo puede ser revisado en caso de ser manifiestamente erróneos o infundados, incurriendo en arbitrariedad. Como indicamos en la reciente Resolución n 980/2019, de 6 de septiembre: "es doctrina reiterada del Tribunal la que atribuye a los informes técnicos de la Administración una presunción de acierto y veracidad, por la cualificación técnica de quienes los emiten, que solo pueda ser desvirtuada con una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o infundados (por todas, Resoluciones 618/2016, de 29 de julio, y 152/2017, de 10 de febrero). En este sentido, este Tribunal, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha analizado en diversas resoluciones la discrecionalidad técnica de la Administración, señalando que "cuando la Administración encarga a un órgano "ad hoc", formado por técnicos competentes, la valoración, estrictamente técnica, de una propuesta o de un proyecto no cabe entrar a discutir la validez, estrictamente técnica, del dictamen técnico que emitan tales expertos, sino, tan sólo, los aspectos jurídicos por los que se rige la emisión de tal dictamen, pudiendo corregirse también los meros errores materiales que puedan apreciarse en base al recto criterio de un hombre común. Otra cosa significaría atribuir al órgano encargado de enjuiciar el recurso o la reclamación de que se trate unas capacidades y conocimientos técnicos de los que, obviamente, carece y que, por lo mismo, le incapacitan para discutir, con un mínimo de autoridad, los criterios y apreciaciones, estrictamente técnicas, tenidos en cuenta por los expertos, a la hora de emitir el dictamen que se discute" (Resolución 618/2014).

En cuanto a la motivación de los informes técnicos, también hemos señalado que no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que sea racional y suficiente, así como de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser por ello sucintos siempre que sean suficientes (STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000)."

Aplicadas las consideraciones anteriores al caso concreto, debemos analizar si el incumplimiento invocado para justificar la exclusión del recurrente constituye efectivamente un incumplimiento de los pliegos (o si, por el contrario, existe un error en la apreciación del órgano de contratación), y, en este caso, si el incumplimiento es expreso y terminante. Pues bien, en relación con el primer motivo esgrimido por el órgano de contratación, la respuesta no puede ser más que negativa, toda vez que, si bien es cierto que en el anexo de la oferta no se indica el modelo de monitor ofertado (solamente se indica que es el SURDIAL X, existiendo cuatro modelos del mismo), en la documentación del sobre 3 se incorporaba un documento relativo a los "criterios subjetivos" en el que se detallaba el cumplimiento de todas las especificaciones técnicas. Asimismo, como señala el recurrente, de la ficha técnica aportada se deduce que el monitor ofertado es el modelo C, único de los cuatro de la gama que cumple las exigencias de los pliegos, lo que corrobora el hecho de que se realizara una demostración del producto sin que se hiciera constar ninguna observación sobre este posible incumplimiento. Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal (así, en la Resolución 679/2017, de 27 de junio, o en la n 592/2014), conceptualmente, las variantes, previstas en el artículo 142 LCSP, pueden definirse como ofertas que incluyen soluciones técnicas diferentes a la prestación originaria, concretadas en una proposición alternativa u opcional para el órgano de contratación respecto de la exigida en los Pliegos. Las variantes suponen una auténtica modificación de la prestación y de sus requisitos tal y como es definida en los pliegos, y por ello el artículo 142 LCSP exige su expresa previsión en los pliegos, precisando sobre qué elementos y en qué condiciones quedan autorizadas.

Pues bien, no es esto lo que acontece en el presente expediente, en donde lo único que existe es una supuesta indefinición de la oferta que, como se ha expuesto, no era tal. Además, el monitor ofertado cumple todas las especificaciones técnicas de los pliegos, por lo que no es posible hablar de una variante de la prestación.

La misma argumentación cabe aplicar al segundo motivo de exclusión invocado por la Mesa de Contratación, puesto que la existencia de cuatro superficies distintas en el dializador ofertado no supone una variante, en el sentido de una proposición alternativa a la definida en los pliegos. Asimismo, como alega el recurrente, la redacción de los pliegos no resulta clara en este punto. Así, si bien el tenor literal de la cláusula del PPT, cuando indica que los dializadores tendrán que tener una superficie "de 1,5 a 2,1 m2" puede parecer claro, en el sentido de que debe ofrecerse un dializador con una superficie única entre dicho rango, su comparación con el tenor literal de la misma cláusula en el Lote 2 nos hace dudar de la anterior conclusión. Y es que para el Lote 2 se indica claramente que el dializador debe tener una superficie "mínima de 1,5 m2"; de esta forma, puede pensarse de forma totalmente plausible que para el segundo lote debía ofrecerse una única superficie y que para el primero debía abarcarse todo el rango, porque de lo contrario, ambas cláusulas deberían tener una redacción igual. Como se ha señalado en reiteradas ocasiones por este Tribunal y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la base del artículo 1288 del Código Civil ("La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato, no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad."), el órgano de contratación debe interpretar las cláusulas confusas a favor de los licitadores, pues éstos no son responsables de la ambigüedad en su configuración A ello se suma el razonamiento expuesto por el recurrente en su recurso que, si bien es eminentemente técnico y, por tanto, ajeno a la competencia de este Tribunal, el órgano de contratación no ha rebatido en modo alguno, lo que también debe ser valorado. Así, de acuerdo con el recurrente, en la medida en que los aclaramientos exigidos también en los pliegos técnicos, varían en función de la superficie del dializador, parece razonable que se ofreciera el rango de superficies mencionado para cubrir todos los aclaramientos exigidos. Refuerza esta conclusión el hecho de que, con una superficie de 1,5 m2, ningún dializador cumple el requisito técnico de aclaramiento de inulina: por tanto, de no tenerse que ofrecer diversas superficies, el rango del dializador a ofertar estaría mal definido ya que ningún dializador de 1,5 m2 permitiría cumplir esas exigencias.

En todo caso, y más allá del razonamiento anterior, tratándose de un contrato de suministro de material fungible por medio de pedidos, y teniendo en cuenta de que, dentro del dializador ofertado, dos de los modelos de los cuatro que integran la gama cumplen perfectamente todas las especificaciones técnicas, no puede considerarse que la oferta del recurrente no cumpla los requisitos exigidos en los pliegos. Sencillamente, el órgano de contratación, a la hora de hacer los pedidos, tendría que solicitar dichos modelos, que cumplen las especificaciones de la oferta, sin que ello suponga ninguna variante, y sin que deba adoptarse la solución tajante, definitiva, y restrictiva de la competencia que supone la exclusión del licitador.

El adjudicatario FRESENIUS, en sus alegaciones al recurso, señala que en todo caso el mismo no podría ser estimado debido a que en el informe de valoración de las ofertas se hace constar que: "No hemos podido comprobar en las visitas de demostración los requisitos de integración requeridos en el punto 5.1 del PPT por parte de las empresas Nipro y B Braun. " No obstante, este posible incumplimiento no puede ser valorado por este Tribunal, por cuanto que el Acuerdo de exclusión notificado a la recurrente se basa exclusivamente en los dos anteriores motivos analizados (introducción de variantes), y no ha sido ni rebatido por el recurrente en su recurso, ni mencionado por el órgano de contratación en su informe. En todo caso, no consta acreditado un incumplimiento terminante y claro de este requisito, puesto que solo se indica que no se pudo comprobar o valorar, o que existían dudas sobre su integración, pero no que la misma se hubiera determinado imposible. Duodécimo. En cuanto a la supuesta nulidad de pleno derecho consecuencia de la demostración realizada, es cierto que en los pliegos no aparece claramente especificados los motivos de su exigencia, ni las consecuencias o efectos de la demostración, lo que ha producido que incluso el órgano de contratación alterara el momento de su realización una vez iniciado el procedimiento de contratación y finalizado el plazo de presentación de ofertas. Así, en el Acta de la Mesa de Contratación de 6 de octubre de 2022 (Acta n 2) se acordó la apertura de la proposición evaluable mediante juicio de valor (Sobre 3). Sin embargo, en la sesión de 17 de octubre de 2022 (Acta n 3) se acordó proceder a la realización de las demostraciones antes de la apertura del Sobre n 2, a pesar de lo contestado en la Plataforma de Contratación a preguntas de un licitador, lo que motivó la realización de los requerimientos para la realización de la demostración del producto previa a la valoración de los criterios subjetivos, cursados el día 18 de octubre de 2022. En relación con esta demostración, el Pliego señala simplemente que en Sobre n 1 debe proporcionarse: "Descripción de cómo tendrán lugar, en su caso, las demostraciones del producto: Podrá ser mediante presentación audiovisual en el Servicio de hemodiálisis de Can Misses en el plazo que indique él órgano de contratación, a contar desde la apertura de la oferta, o bien demostraciones en centros donde ya esté operativo el sistema. En tal caso los facultativos se desplazarán a las dependencias que indique el licitador el plazo que establezca el órgano de contratación. El licitador será el responsable de la organización de tal visita." Como se ha dicho, no se especifica claramente la eficacia de estas demostraciones, ni sus consecuencias. No obstante, la realización de demostraciones, como la aportación de muestras o descripciones de los productos, es un criterio de solvencia técnica admisible de conformidad con el artículo 89.e) de la Ley de Contratos del Sector Público, lo que encajaría con la exigencia de que esta información se proporcionara en el Sobre n 1, y con que su práctica se realice antes de la apertura de las ofertas. Configurándose adecuadamente las demostraciones como un requisito de solvencia técnica, sería perfectamente posible la exclusión de un licitador si a la vista de las muestras suministradas, se evidenciara que el producto suministrado no cumpliera las especificaciones técnicas de los pliegos (en este sentido, Resolución n 1373/2020). Sin embargo, ha de adelantarse que no es esto lo que ocurre en el presente caso. Como denuncia el recurrente, en el certificado acreditativo de la realización de la demostración, de 20 de octubre de 2022 (documento n 6 aportado por el recurrente), se hace constar "que la empresa licitadora NIPRO MEDICAL SPAIN, S.L.U, con NIF B02933422 ha efectuado en plazo y con fecha 20 Octubre 2022 la demostración de los productos ofertados conforme a lo establecido en el apartado 3.5 del PCAC del expediente SSCC PA 109/22 relativo al "Suministro de material fungible y cesión de equipos para la realización de sesiones de hemodiálisis en el Hospital Can Misses y Hospital de Formentera y sesiones de técnicas continuas de depuración extrarrenal en la UCI del Hospital Can Misses". Asimismo, aunque la realización de demostraciones con carácter previo a la apertura de los sobres no suponga ninguna ilegalidad, sí que lleva razón el recurrente cuando denuncia que en las mismas no se pusieron de manifiesto los defectos que, casi un mes después, han motivado la exclusión. Y es que en dicho certificado acreditativo de la demostración no se especifican los dializadores ni el monitor suministrado, ni se indica que la demostración fuera desfavorable por no cumplir las especificaciones técnicas. De hecho, el informe de exclusión es de fecha 16 de noviembre de 2022, y se ha emitido una vez abierto el Sobre n 2 de las ofertas (criterios sujetos a juicio de valor).

Es decir, en el caso de exigirse la realización de una demostración o la aportación de muestras como criterio de solvencia, la exclusión de un licitador motivada en el incumplimiento de las especificaciones técnicas debería haberse producido con la apertura del Sobre n 1, momento en que debe evaluarse su cumplimiento. No habiéndose hecho así, lleva razón el recurrente al manifestar que debería haberse solicitado aclaración de la oferta, en el caso de que el órgano de contratación tuviera alguna duda sobre el cumplimiento de los requisitos técnicos. En este sentido, si bien es cierto que: "no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma, debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta" (Resolución 016/2013), lo que si resulta posible es solicitar: "aclara ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público" (Resolución 94/2013), siendo claro que: "siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, dicha solicitud tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos" (Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, 35/2014, de 17 de enero o 876/2014, de 28 de noviembre, entre otras). En este punto, la concreción de cuál de los monitores o de los dializadores mencionados en la ficha técnica es el concretamente ofertado no supondría ninguna modificación de la oferta: la misma sería siendo exactamente la misma, no se varía su contenido, ni supondría la incorporación de términos nuevos, sino simplemente una concreción motivada por la evidente complejidad técnica del contrato. Por todo lo dicho, el recurso debe ser estimado, anulándose el acuerdo de exclusión impugnado.