Resolución 621/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En primer lugar, según la recurrente, la exigencia de un solo fabricante de los periféricos y/o accesorios informáticos imprescindibles para el funcionamiento de los equipos es contraria a los artículos 1, 117 y 139 del TRLCSP y a los principios básicos de la contratación administrativa.

El punto segundo de la cláusula 3.3 a) del PPT señala que: - El licitador deberá incluir en su oferta modelos de un máximo de 3 fabricantes para cubrir los equipamientos de las categorías EP-AVANZADO, EP-ELITE, ES-ESTACIÓN Y ES-OFICINA.

- El licitador deberá incluir en su oferta periféricos y/o accesorios informáticos imprescindibles para el funcionamiento de los equipos (pantalla, teclado y ratón), del mismo fabricante que el equipo al cual están conectados.

- El licitador podrá proporcionar otros accesorios no imprescindibles para el funcionamiento de los equipos, así como los cableados de interconexión, replicadores de puertos, cámaras webcam, lectores de dvds externos y otros periféricos auxiliares, de otros fabricantes.

Según la nota aclaratoria publicada por el FREMAP el día 19 de mayo de 2019, el término "fabricante" debe interpretarse como sinónimo de "marca", con independencia del origen de los componentes.

Para resolver la controversia hay que partir de hecho de que es al órgano de contratación, y no al licitador, al que corresponde determinar la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlos (artículo 22.1 del TRLCSP).

Así lo ha manifestado también este Tribunal en su Resolución 688/2015: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad". En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación.

Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: "Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida". En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma."

Y en la Resolución 250/2015, de 23 de marzo, citando la Resolución 756/2014, decíamos que "Pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución 756/2014, de 15 de octubre). [_] La concurrencia en los contratos no pasa necesariamente porque todos los licitadores puedan ofertar a todos los lotes.". En el mismo sentido la Resolución 652/2014.

El Tribunal no entiende que la cláusula impugnada, que permite al licitador elegir cualquier marca del mercado, esté imponiendo restricciones no tolerables a la libre concurrencia. El órgano de contratación considera conveniente que los equipos y sus periféricos imprescindibles sean homogéneos, y tal exigencia parece razonable.

Por tanto, debe desestimarse este motivo de impugnación.

En segundo lugar, en relación con la prohibición de ofertar ordenadores clónicos, el punto sexto de la cláusula 3.3 a), del PPT, establece lo siguiente: ”Todos los equipamientos, accesorios y cables de interconexión deberán ser suministrados en su condición de nuevos y originales, no admitiéndose clónicos o copias.

Según manifiesta el órgano de contratación en su informe al presente recurso, la palabra "clónico" debe interpretarse como sinónimo de "copia/falsificación".

Se considera admisible que los pliegos establezcan que no se admitirán copias o falsificaciones en los equipos a ofertar, por lo que, teniendo en cuenta la normativa y resoluciones mencionadas en el fundamento anterior, procede desestimar esta pretensión.

En tercer lugar, procede examinar el criterio de solvencia técnica consistente en que los licitadores hayan realizado suministros análogos en 10 Comunidades Autónomas o Regiones de la Unión Europea. A este respecto, el Anexo VI del PCAP lo siguiente:

El licitador debe acreditar haber realizado suministros en modalidad de renting análogos al objeto de la presente licitación (suministro, instalación y retirada de equipamiento informático para la dotación del Puesto de Trabajo en modalidad de renting) a lo largo de los últimos 5 años (periodo 2012 a 2016) por un importe total igual o superior a 3.000.000,00€/impuestos indirectos no incluidos en al menos 10 Comunidades Autónomas o 10 regiones de la Unión Europea. De forma adicional, el licitador debe acreditar en uno de estos cinco años se haya llevado a cabo suministro en modalidad de renting análogo al objeto de la presente licitación por importe igual o superior a 800.000€/impuestos indirectos no incluidos.

FREMAP se reserva la posibilidad de solicitar documentación adicional para acreditar lo indicado en la/s declaración/es responsable/s del/de los licitador/es.

Forma de acreditación: Declaración responsable del empresario conforme al "Modelo de declaración responsable en materia de solvencia técnica o profesional" que se acompaña en el presente pliego.

El análisis del motivo de impugnación planteado por la entidad recurrente debe partir del principio de que la concreción de los requisitos de solvencia técnica o profesional que deben acreditar las empresas corresponde, dentro del marco definido por el artículo 77 del TRLCSP, a la entidad contratante. Ahora bien, este Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones que es necesaria la existencia de proporcionalidad entre las medidas exigidas para la acreditar la solvencia y el objeto del contrato. Así, en la Resolución 148/2016 dijimos lo siguiente: "La solvencia que se exige a los licitadores para poder aspirar a hacerse cargo del servicio que se contrata pretende garantizar que el adjudicatario dispone de los medios y cualificación adecuados para llevarlo a buen fin, respetando al mismo tiempo el principio de concurrencia y no discriminación; de ahí que la norma exija que los requisitos que se establezcan en cada caso para acreditar dicha solvencia y la documentación requerida para tal acreditación deban estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo".

En la Resolución 60/2011 reiteramos los mismos principios: "La determinación de los niveles mínimos de solvencia deberá ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos de que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato".

Este Tribunal ha señalado también que la determinación de los requisitos de solvencia en la licitación debe favorecer, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad que hemos mencionado anteriormente, la libre concurrencia.

Así, en la Resolución 212/2015 dijimos: Corresponde a la Administración contratante la determinación de las condiciones que debe reunir la oferta para considerarla adecuada a la necesidad de interés público que se pretende satisfacer con la ejecución del contrato, pero para ello la Ley, tomando como base una exigencia del derecho de la Unión Europea, que dispone que esta elección debe hacerse teniendo en cuenta en todo caso la necesidad de salvaguardar la libre concurrencia, por lo que prohíbe de forma expresa que las características técnicas de la prestación se definan de forma que se pueda apreciar discriminación o falta de transparencia. Ello exige que no se establezcan en las prescripciones técnicas características discriminatorias y al mismo tiempo que se formulen con claridad suficiente como para que una simple lectura pueda hacerlas comprensibles de forma unívoca a los futuros licitadores.

En el presente supuesto, tras analizar las alegaciones de las partes, concluye este Tribunal que el requisito de solvencia que estamos analizando-la realización de suministros análogos durante un periodo de cinco años en, al menos, 10 Comunidades Autónomas o 10 regiones de la Unión Europea- resulta proporcionado en relación con el objeto del contrato. Para la correcta ejecución del mismo está justificado que los licitadores acrediten experiencia en la ejecución de contratos similares en ámbitos geográficos extensos. Debe tenerse en cuenta que el contrato tiene por objeto el suministro, instalación y retirada de equipamiento informático en todo el territorio nacional, en una red que comprende los 235 centros de FREMAP, por consiguiente, esta exigencia guarda proporción con la complejidad del objeto del contrato y no resulta discriminatoria.

Por último, en lo que se refiere a la exigencia de que el adjudicatario posea un seguro a todo riesgo que responda ante la empresa financiera de cualquier contingencia en relación con los equipos suministrados, procede hacer referencia a la cláusula 5.1 del PPT. En ella se establece que:

Todos los equipos, periféricos y accesorios suministrados en la presente contratación deberán disponer de un seguro a todo riesgo a cargo del adjudicatario que responda ante la empresa financiera de cualquier contingencia (robos, caídas accidentales, agua, fuego, etc.), durante toda la vida del contrato, incluida la fase de suministro.

El renting no es un contrato específicamente regulado en el Código civil o en el Código de comercio. Se refiere a bienes muebles no fungibles que necesitan mantenimiento, y que suelen estar sometidos a depreciación acelerada. Se rige por la autonomía de la voluntad.

No se transfiere la propiedad al cesionario, que asume la custodia de los bienes, y en consecuencia la responsabilidad por su pérdida o daños, ya sean fortuitos o imputables a tercero.

Por tanto, se considera razonable que el FREMAP contrate un seguro para cubrir este riesgo, directamente con la empresa aseguradora o exigiendo que lo haga el adjudicatario, como es el caso, lo que lógicamente incrementará el precio ofertado por este contrato de renting.

La mencionada cláusula 5.1 del PPTP debe interpretarse según la Nota Aclaratoria de fecha 19 de mayo de 2017, que establece que: "En el supuesto de que el licitador haga una propuesta sin necesidad de financiación y, en consecuencia, no intervenga una empresa financiera, se requerirá que éste (el licitador que resulte adjudicatario) aporte un seguro a todo riesgo que abarque la totalidad de bienes ofertados ante las contingencias indicadas en el pliego y señaladas en el párrafo anterior".