Resolución 6/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Una vez analizados los requisitos de admisión del recurso, procede exponer los argumentos que dan sustento a la impugnación de la recurrente, así como las alegaciones formuladas por el órgano de contratación y por G.
Por parte de A se plantean diversos motivos por los que considera procedente, como se ha adelantado, tanto la exclusión de G, quien resultó adjudicataria, como de E, S.L., cuya oferta obtuvo la segunda mejor puntuación.
Por lo que se refiere a la primera de ellas, considera los siguientes:
1º.- Un motivo de incumplimiento que se puede acreditar sin estar condicionado por el acceso al expediente (en este caso, el vehículo de carácter no industrial ofertado por G),
A este respecto sostiene, que «El apartado 9 del PPT establece la siguiente exigencia en cuanto a los medios técnicos: destinará como mínimo un vehículo de carácter industrial para el Área, con dedicación exclusiva al desplazamiento de técnicos, herramientas, equipos, etc..”
Sin embargo, lo que ha ofertado G ha sido, de acuerdo con el contenido del informe técnico de valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, de fecha 8 de noviembre de 2022, lo siguiente:
-Vehículos: 3 Toyota Auris Touring Sports (en PPT se exige 1)
OFERTA QUE NO CUMPLE CON LA EXIGENCIA DE SER UN VEHÍCULO DE CARÁCTER INDUSTRIAL, tal y como, lo ha podido confirmar A, una vez consultada la red Toyota, a través de la siguiente respuesta que hemos recibido: (…)
Lo anterior acredita, a su juicio, el incumplimiento claro de una prescripción técnica establecida en el PPT y por tanto vinculante tanto para el licitador como para el órgano de contratación.
Sobre esta cuestión, el órgano de contratación, en su informe emitido con ocasión del recurso, tras hacer referencia a la amplia discrecionalidad técnica de la que gozan las Mesas de Contratación en la valoración de las ofertas técnicas cuyo ejercicio conlleva a menudo valoraciones subjetivas, apoyadas en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, consecuencia de la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, dice que:
«Desde el punto de vista técnico, consideramos que lo recogido en el PPT es una conceptuación general de vehículo industrial, ya que como recoge la propia redacción del pliego “carácter industrial” es algo genérico, sin ningún tipo de especificaciones concretas. Independientemente a esto, los vehículos a que se refiere la recurrente son medios técnicos aportados como mejora por encima de los exigido en el PPT, que es 1 vehículo industrial, que son adecuados para la prestación del servicio».
G, durante el plazo de alegaciones, no sin antes hacer referencia a diversas resoluciones de tribunales encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación, en las que se recoge la doctrina sobre la discrecionalidad técnica de la Administración y los límites de la función revisora de esos órganos de las decisiones de aquellas, viene a decir, básicamente, que la consideración de un vehículo como «de carácter industrial» es un concepto indeterminado, al no existir en el ordenamiento jurídico ninguna definición para este tipo de vehículos, habiéndose considerado por la Administración, dentro del margen de discrecionalidad técnica del que dispone, que los vehículos propuestos por ella cumplían con las exigencias del pliego y eran aptos para la realización de las prestaciones indicadas en el contrato.
2º.- Otros motivos de incumplimiento que, a tenor de la motivación de la declaración de confidencialidad de G, quedan condicionados por la necesidad de un mayor acceso y cotejo del expediente y, por tanto, de su oferta, y que versan sobre sospechas de incumplimientos relativos a los siguientes extremos:
2.1.-*Asunción de equipos para su mantenimiento, así como, su coste correspondiente.
Sobre esta cuestión A aduce lo siguiente:
«El apartado 4 del PPT establece lo siguiente: “Se incluirán los Equipos del ANEXO I, así como los equipos que no estén incluidos en el mismo por error u omisión hasta un máximo de 7% respecto al total de equipos del ANEXO I, y los que se incorporen durante el periodo de vigencia del contrato. Siendo, así, el informe técnico de valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, de fecha 8 de noviembre de 2022, ha recogido lo siguiente respecto a la oferta de G y la implantación de inventario y GMAO que esta prevé:
Implantación de Inventario y GMAO:
- Asume sin coste alguno durante la vigencia del contrato altas e incorporaciones de equipos con un máximo de un 15% ANUAL, respecto al número total de equipos delANEXO I restándose bajas.
Situación:
G: - Aglutina el 7 % que debemos presuponer, a tenor de la falta de mención por parte del informe.
- Tal y como dice este informe, G Asume sin coste alguno durante la vigencia del contrato altas e incorporaciones de equipos con un máximo de un 15 % ANUAL, respecto al número total de equipos del ANEXO I restándose las bajas”, lo cual, dista sobradamente de la incorporación de los equipos durante el período de vigencia del contrato que se regula en el PPT y que este, en ningún momento, topa a futuro.
Y ello porque, de acuerdo con la redacción literal aquí transcrita, en ningún momento, los equipos a asumir durante la ejecución del contrato se sujetan, o quedan limitados, a porcentaje alguno por el cual, no se incurra en costes y, mucho menos, como pretende G que, a partir de ese límite, se asuma su mantenimiento y, además, con costes. Y es que, pueden ser muchos más del 15 % que G limita en su oferta y lo que está haciendo esta mercantil es decir que, hasta ese porcentaje, lo asume sin coste y lo que quede por encima NO, lo cual, es precisamente lo que contraviene la redacción del PPT que no prevé límite alguno.
No obstante lo cual, se considera necesario contrastar el contenido del informe con la oferta de G y sólo en defecto de esta posibilidad, solicitamos a este Órgano que, de oficio, lo revise y si los términos de la oferta coinciden con el informe resuelva la exclusión de G en base a los motivos aquí expuestos».
Ante ello, el órgano de contratación manifiesta que:
«En relación a este punto, tanto la empresa G, como la recurrente A, ofertan un porcentaje superior de asumir un mayor número de equipos a lo exigido en el PPT (7%), considerándose por parte de los técnicos como mejoras de la oferta en cuanto a lo exigido, valorándose esta cuestión a ambos licitadores, siendo en este punto mejor valorada la empresa recurrente».
G expone en sus alegaciones que, si bien es cierto que en el PPT aparece esa descripción, lo que no menciona A en su recurso es que la redacción del apartado 4 del PPT, «INCLUSIONES Y EXCLUSIONES», se repite prácticamente igual en su apartado 7 «ALTAS DE EQUIPOS», y es en este último aspecto, en el que se ve recogida la mejora de G, de relieve en el informe de valoración.
2.2.- * Dotación de emergencia y un posible adelanto de información.
A dice:
«El apartado 8.1.1.1.2.2 del Anexo I del PCAP, regula el siguiente criterio de valoración automática:

Y el informe técnico de valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, de fecha 8 de noviembre de 2022, ha recogido lo siguiente respecto a la oferta de G y la dotación de emergencia que oferta:
- Además de los equipos de emergencia exigidos en el PPT, pone disposición y ubicados en Centros de ABS: 2 aspiradores, 3 electrobisturíes, 1 espirómetro, 1 grúa paciente, 4 oftalmoscopios, 3 oftalmoscopio-otoscopio, 1 báscula paciente, 1 centrífuga, 5 esfigmomanómetros portátiles, 3 pulsioxímetros, 5 sondas ecógrafos, 1 ecógrafo.
Situación:
A no ha podido comprobar cuáles son, realmente, los equipos ofertados por G y, por ello, ni ha podido contrastar lo que recoge este informe, ni tampoco ha podido valorar, dentro de la oferta técnica relativa a la dotación de emergencia susceptible de juicio de valor, si se produce, o no, un adelanto de información respecto a la dotación adicional de los equipos que se valora de forma automática».
El órgano de contratación expone que:
«Desde los servicios técnicos se han validado los equipos que se ofertan en cuanto a que son de características similares a los equipos que se utilizan en los Centros Hospitalarios del Área sin que en ningún momento suponga un adelanto de información, y a que dentro de la relación de quipos ofertados por encima de lo exigido, no figura ninguno de los equipos que se valoran de forma automática».
G, alega, que en ningún momento estaría adelantando información, pues estos equipos no son valorables en el criterio automático.
2.3.-* Se ponen todos los medios técnicos del Anexo IV, menos uno.
A manifiesta:
«El apartado 9 del PPT establece lo siguiente:
9. MEDIOS TÉCNICOS.
a. La Adjudicataria dispondrá de los equipos de diagnóstico, herramientas y aparatos de medida que sean precisos para el normal desarrollo de sus actividades (se relacionan en el ANEXO IV los mínimos exigidos) .
Sin embargo, el informe técnico de valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, de fecha 8 de noviembre de 2022, ha señalado lo siguiente respecto a la oferta de G sobre sus recursos técnicos:
Recursos técnicos humanos:
- Medios técnicos, Anexo IV PPT: Ponen todos los medios técnicos (incluso muchos en mayor número) EXCEPTO el equipo de medición de parámetros de los equipos de pulsioximetrías que solo lo pone de apoyo (a disposición) del ABS.
Esto es, el informe hace una diferenciación entre los equipos que se ponen por parte de G, en los términos del apartado 9 del PPT y el equipo de medición de parámetros de los equipos de pulsioximetrías, el cual, no se oferta de la misma manera, sino tan sólo como apoyo (a disposición) del ASB, lo cual, no sería lo que pide el PPT.
Situación:
A no ha podido comprobar cuáles son, realmente, los términos de la oferta de G respecto al equipo de medición de parámetros de los equipos de pulsioximetrías, y, por tanto, si se produce, o no, un incumplimiento respecto a la exigencia de los mínimos exigidos por el apartado 9 y el Anexo IV del PPT, con la consiguiente exclusión que puede acontecer si, finalmente, se produce aquel».
A través de su informe ex artículo 56.2 de la LCSP la Administración contratante dice que:
«En el PPT se exige que la adjudicataria disponga de los equipos que se exigen en el Anexo IV, cuestión que no contraviene la oferta de G, ya que pone todos los equipos a disposición del Área de Salud, incluido el medidor de parámetros de los equipos de pulsioximetrías. Se debe interpretar la exigencia del PPT como que todos estos equipos deben estar a disposición del Área en el momento en que sea necesario su uso, teniendo en cuenta que algunos de ellos se utilizarán en un momento concreto de la ejecución del contrato, por lo que debemos entender que dispondrá” y no que tengan que estar “in situ” de forma permanente».

G, alega que lo anterior no es más que un error fruto de un malentendido entre el órgano de contratación y la oferta de G, puesto que, como puede verse a continuación en la oferta presentada, entre los medios puestos a disposición del contrato figuran los siguientes: «Esa Comisión Jurídica podrá apreciar que se trata de un simple error en la transcripción del informe por quien lo elaboró, ya que no tuvo en cuenta que los tres equipos denominados Analizador Monitorización (PNI, ECG, SPO2 y Temp)” por G unívocamente explicita que el equipo FLUKE PROSIM 8 puede ser usado para la medición de parámetros de los equipos de pulsioximetrías (comúnmente llamado SPO2)».
Para contrastar esta equivalencia, aporta una imagen de una web de venta de este mismo equipo.
2.4.-* Destino de la oferta de 50.000 € y el posible adelanto de información sobre la bolsa económica que es objeto de valoración automática.
Recuerda A que «El apartado 8.1.1.1.2.3 del Anexo I del PCAP, regula el siguiente criterio de valoración automática:
2.3 Bolsa económica para reinversión TECNOLÓGICA hasta 10 puntos Se valorará la reinversión anual de un 5% del precio de licitación IVA incluido, conforme a lo dispuesto en el apartado 11 del Pliego de Prescripciones Técnicas.
Asimismo, el informe técnico de valoración de los criterios que dependen de un juicio de valor, de fecha 8 de noviembre de 2022, señala lo siguiente respecto de la oferta de G:
-Destinará 50.000 € para materiales y repuestos ubicados en ASB. (No aporta valor añadido, incluido en contrato a todo riesgo).
Situación:
A no ha podido confirmar, respecto a la oferta de G, cuál es el destino de esos 50.000 y, por tanto, no ha podido corroborar si se tratan, o no, de los bienes que, según el apartado 11 del PPT, son aquellos, para los cuales, se ha de emplear el porcentaje destinado a la reinversión tecnológica, con la consiguiente exclusión en caso de que adelantaran información sobre la bolsa económica que es objeto de valoración automática».
Sobre este particular el órgano de contratación dice que: «En relación con esta mejora referente al stock de materiales y repuestos que hace la empresa G, no se ha tenido en cuenta para la valoración de la oferta, ya que, es un contrato de mantenimiento integral a todo riesgo, lo que incluye el material. Por tanto no se considera un adelanto de información respecto al criterio de bolsa económica para reinversión tecnológico ya que no tiene nada que ver con este concepto».
Expuestas las posturas de las partes nos encontramos con que:
1º.- En relación con el primero de los motivos aducidos, recordemos referido al incumplimiento de la exigencia técnica de que los vehículos ofertados tengan el carácter de industrial hay que comenzar indicando, como tiene reconocida la doctrina unánime de los órganos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación en relación con el carácter terminante del incumplimiento, por todas Resolución 815/2014, de 31 de octubre del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC), en la que se manifestaba que «Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la oferta al cumplimiento del objeto del contrato.
Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión.
De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado».
Pues bien, aplicando la referida doctrina al caso concreto, no es posible advertir, como afirma la recurrente, ni la existencia de un incumplimiento claro de una prescripción técnica, en concreto la referida a la necesidad de tratarse de un vehículo industrial, concepto que, por otra parte no se encuentra ni siquiera definido en el PPT, ni tampoco la imposibilidad, n siquiera alegada por la recurrente de que, con los vehículos ofertados, puedan cumplirse con los compromisos exigidos en los pliegos, como expresamente manifiesta y se afirma tanto en el informe técnico emitido en su día, cuya discrecionalidad técnica sólo es posible revisar, como también es pacífico entre la doctrina, en caso de error flagrante, o arbitrariedad, circunstancias que tampoco es posible atisbar, como en el realizado con ocasión del recurso.
2º.- Se ha podido comprobar, tras el análisis de la oferta de G, que dentro del apartado «1.Actualización del inventario e informe de estado», se recoge lo siguiente: «G preverá sin coste alguno durante la vigencia del contrato altas e incorporaciones de equipos con un máximo de un 15% ANUAL, mejorando lo estipulado en el PPT, respecto al número total de equipos referenciados en el ANEXO I restándose las bajas que se produzcan.
Estos equipos llevarán implícitamente las mismas condiciones de los mantenimientos establecidos en los equipos del ANEXO I», lo cual no puede estar sino referido al apartado 7 del PPT, que venía a establecer:
«7. ALTAS DE EQUIPOS. a. La Adjudicataria preverá sin coste alguno durante la vigencia del contrato altas e incorporaciones de equipos con un máximo de un 7% ANUAL respecto al número total de equipos referenciados en el ANEXO I restándose las bajas que se produzcan. Estos equipos llevarán implícitamente las mismas condiciones de los mantenimientos establecidos en los equipos del ANEXO I. b. La Adjudicataria no podrá dar de baja a ningún equipo objeto de este PPT sin la aprobación de los responsables del contrato del Área de Salud”
Por lo tanto, no es posible tampoco apreciar el incumplimiento denunciado por la recurrente entre el PPT y lo ofertado por G, habiéndose limitado la adjudicataria a ofrecer una mejora respecto del mínimo establecido en el citado pliego.
3º.- La oferta de G señala, para lo que aquí interesa, lo siguiente:
Por su parte, el criterio de adjudicación automática recogido en el apartado 8.1.2 del Anexo I del PCAP, «Mantenimiento/reparación: hasta 6 puntos», al que entendemos se refiere la recurrente sobre un posible adelanto de la información, únicamente recoge como material adicional valorable: desfibriladores con palas, electrocardiógrafos, y monitores de constantes vitales.
Por consiguiente, por un lado nos encontramos con que los equipos ofertados por G son los que figuran en el informe técnico, y, por otro lado, con que no se habría apreciado un adelanto de información respecto a la dotación adicional de los equipos que se valora de forma automática.
4º.- El medio técnico ofertado por G, «Analizador Monitorización» atendiendo a la descripción contemplada en la oferta técnica, parece que puede ser usado para la medición de parámetros de los equipos de pulsioximetrías, también llamado «SPO2».
Al margen de ello, la exigencia prevista en el apartado 9 del PPT, «MEDIOS TÉCNICOS», de que la adjudicataria disponga de los equipos de diagnóstico, herramientas y aparatos de medida que sean precisos para el normal desarrollo de sus actividades (relacionados en el Anexo IV los mínimos exigidos), no parece descabellado interpretarla como lo hace el órgano de contratación, en el sentido de que «() deben estar a disposición del Área en el momento en que sea necesario su uso, teniendo en cuenta que algunos de ellos se utilizarán en un momento concreto de la ejecución del contrato, por lo que debemos entender que dispondrá y no que tengan que estar “in situ” de forma permanente», máxime teniendo en cuenta, como se ha referido antes al transcribir parte de la Resolución 815/2014, de 31 de octubre del TACRC, que si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar.
5º.- El apartado 3.1, de la oferta técnica de G señala:
«Stock ubicado en el ASB G, la primera semana de contrato, paralelamente a la realización del inventario, realizará un listado definitivo obtenido de la identificación de los equipos según el inventario real del PPT y relacionado cada repuesto con el fabricante y modelos del equipo. Obteniendo de este modo un inventario de repuestos y stocks que serán introducidos al programa GMAO para su gestión e imputación a las distintas averías que se vayan produciendo y en las cuales sean necesarios repuestos. Las nuevas referencias que vayan apareciendo serán introducidas en el programa, indicado el stock mínimo y valor del repuesto.
G como mejora, destinará 50.000e para la realización de un petitorio de materiales y repuestos que estará ubicado en el propio ASB, de forma que los tiempos empleados en la solicitud y espera del material a los proveedores sean reducidos».
Así las cosas, y en relación a las dudas planteadas por la recurrente, se constata tanto que el destino de la mejora es el recogidos en el informe técnico, como que no es posible advertir adelanto de información en el criterio de adjudicación recogido en el apartado 8.1.1.1.2.3 del Anexo I del PCAP, «Bolsa económica para reinversión TECNOLÓGICA», respecto del cual G, en su oferta económica, recogió lo siguiente:
En conclusión, esta Comisión Jurídica ha podido constatar, haciendo innecesario por tanto permitir, al margen de la cuestión sobre la confidencialidad, acceso a A a la oferta de la adjudicataria, que no se habría producido un adelanto de información que hubiera supuesto la vulneración del principio de igualdad entre licitadores, no resultando posible tampoco apreciar algún tipo de incumplimiento claro, respecto de los planteados en el recurso, de las prescripciones técnicas previstas en el pliego en la oferta de G, debiendo por tanto considerarse ajustada a derecho la adjudicación realizada a favor de esta última.
Confirmada pues la adjudicación realizada por parte de la Administración, la recurrente carecería de legitimación para impugnar y con ello pretender se proceda a la exclusión de la licitadora ELECTROMEDICINA, por cuanto esta circunstancia, en nada reportaría un beneficio cierto, efectivo y actual, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la esfera jurídica de la recurrente, habida cuenta de que, aún en ese caso, no resultaría A adjudicataria del contrato, lo que hace innecesario examinar el resto de cuestiones aducidas en el recurso.
Por lo anterior, esta Comisión Jurídica de Extremadura, actuando como órgano encargado de la resolución de recursos contractuales, Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la mercantil A S.L., frente a la Resolución del Director General de Planificación Económica del Servicio Extremeño de Salud, de fecha 29 de noviembre de 2022, de adjudicación del «Servicio de mantenimiento integral y a todo riesgo de equipos electromédicos para el Área de Salud de Badajoz»,.